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4. Le commerçant
4.1. L'artisan
L'artisanat est le 1er employeur de France (10% des actifs).
Les critères de l'artisanat :
En principe, pas d'acte de commerce fait par l'artisan. Néanmoins possibilité d'acte de commerce représentant une part dérisoire du chiffre d'affaire.
Les artisans doivent être immatriculés au répertoire des métiers.
La demande est adressée au CFE (Centre des Formalités des Entreprises) de la chambre des métiers du département où se trouve le fonds artisanal.
Celui qui est artisan, sans être immatriculé, est puni d'une amende de 50 000 F (pour les personnes physiques) et de cinq fois plus (pour les sociétés) ou de la fermeture de l'entreprise pour 5 ans au plus ou d'une astreinte par jour de retard.
L'artisan est électeur et éligible à la chambre de commerce. Il n'est pas soumis aux règles commerciales. Il ne peut pas être jugé devant le tribunal de commerce sauf en cas de faillite.
L'artisan doit conclure un bail commercial en cas de location des murs. Il peut mettre son fond en location-gérance et le nantir (garantie sur un fond de commerce) depuis 1996 : loi Rapharin.
4.2. L'artisan commerçant
Très souvent, en plus de son travail manuel, l'artisan vend des produits qu'il a achetés (ex : coiffeur qui vend des shampooings).
Cet artisan commerçant est à la fois inscrit au RM (répertoire des métiers) et au RCS (répertoire du commerce et des sociétés).
L'entreprise artisanale qui exploite sous forme d'une société commerciale est soumise aux règles du droit commercial.
4.3. Le commerçant
Sont commerçants, ceux qui exercent des actes de commerce et en font leurs profession habituelle.
L'immatriculation au RCS fait naître une présomption simple de commercialité.
4.3.1. Le principe de la liberté du commerce
La liberté du commerce entraîne la libre concurrence. Des règles doivent être respectées pour sanctionner la concurrence déloyale (ou appel aussi cela la clause de non-concurrence).
Dans une vente de fond de commerce, le vendeur s'interdit de concurrencer l'acquéreur dans son activité, dans un périmètre interdit et dans une durée précise.
Le vendeur qui ne respecterait pas la clause s'expose à la fermeture de son fond de commerce ou au versement de dommages et intérêts ou à une astreinte.
Toute concurrence indirecte est aussi interdite : cela vise le conjoint, concubine, ascendants, descendants et les sociétés " écrans " ou fictives. Tout ces montages sont sanctionnés.
Celui qui est tenu d'une interdiction de concurrence peut la racheter en versant de l'argent à l'acquéreur du fond de commerce.
4.3.2. Les conditions d'exercice du commerce
Il y a des conditions tenant à l'activité : certaines professions sont totalement interdites, d'autres sont contrôlées.
- Interdites : contraires à l'ordre public (stupéfiant, drogues, …), le monopole de l'état.
- Contrôlées : elles nécessitent un diplôme (pharmacien, opticien, …). Elles sont soumises à autorisations administratives : agréments, licences, cartes professionnelles (ex : les agences de voyages, laboratoires, bars).
27/12/73 : loi Royer. Royer défend l'artisanat et les petits commerces contre l'implantation des grandes surfaces.
05/07/96 : loi Rapharin. Réglementation des conditions d'ouverture des grandes surfaces. Un des critères est la protection de l'environnement.
Les autorisations sont données par la CDEC (Commission Départementale d'Equipement Commercial). Elle est composé de six membres. Ce sont des élus municipaux (maires, adjoints, ...) représentant la chambre de commerce et des consommateurs. Le préfet la préside. Il va défendre l'emploi.
Les décisions de la CDEC doivent prendre en considération les éléments suivants :
- l'impact du projet en terme d'emploi
- l'offre et la demande pour chaque secteur
- la densité des moyennes et grandes surfaces dans cette zone.
- l'exercice de la concurrence pour les commerçants et les artisans.
Il faut un vote favorable d'au moins 4 des 6 membres pour que la CDEC accorde son autorisation.
L'autorisation est donnée, soit pour une création, soit pour une extension d'activité.
- la création d'activité : sont soumis à une autorisation, les projets de création d'un magasin de commerce de détail, d'une surface de vente supérieur à 300 m² (avant, c'était 1000 m²).
Toutes demande concernant la création d'une grande surface supérieur à 6000 m² doit être accompagnée d'une enquête publique concernant les aspects économiques, sociaux et d'aménagement du territoire.
- l'extension d'activité : l'autorisation est nécessaire pour les commerces ayant une surface de vente supérieur à 300 m². Ceci vise l'extension d'activité, la réouverture d'un commerce fermé ou non exploité depuis 2 ans ou le changement d'activité d'un commerce.
On cherche d'abord à protéger l'individu qui n'a pas la pleine capacité judiciaire, car le commerce est une activité à risque.
- les incapacités : les mineurs ne peuvent exercer de commerce. Les actes de commerce qu'ils effectueraient sont nuls (nullité relative : qui ne peut être invoqué que par la victime). Le mineur, même émancipé (au - 16 ans) ne peut pas être commerçant.
La tutelle : protection la plus forte (malades mentaux, faibles d'esprit). Ils sont représentés par un tuteur. Le jugement de tutelle d'un commerçant doit être inscrit au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés).
La curatelle : elles sont assistées d'un curateur en raison de leur oisiveté ou de leur prodigalité (ex : joueur).
Les personnes sous tutelle de curatelle sont écartés du commerce.
- les condamnations pénales : certaines personnes condamnées à certaines peines ne peuvent exercer un commerce. Exemple : peine de prison de plus de 3 mois sans sursis, la condamnation pour vol ou escroquerie.
La loi sur la faillite prévoie que les personnes mise en banqueroute (faillite personnelle) sont interdites de gérer une société ayant une activité économique.
- les incompatibilités : il est interdit aux fonctionnaires, aux officiers ministériels (notaires et huissiers de justice), aux membres de certains ordres professionnels (avocats, expert comptable, architecte) d'exercer le commerce.
Les sanctions sont pénales et disciplinées, mais les actes réalisés sont valables.
- les conjoints : jusqu'en 1942, il fallait l'autorisation du mari pour exercer le commerce. De 1942 à 1965, veto possible du mari. A partir de 1965, liberté d'exercice du commerce. A partir de 1985, égalité des époux dans la gestion des biens communs.
Le commerçant marié doit publier au RCS son statut et son régime matrimonial.
Régime de la communauté légale (réduite aux acquets) : les acquisitions sont communes après le mariage. En cas de divorce, ces biens communs sont divisés en deux.
Il existe aussi des biens propres au mari et des biens propres à la femme. Chaque époux administre seul et peut vendre les biens propres les biens communs depuis la loi du 23/12/85.
Un emprunt ou une caution faite par un époux seul n'engage que ses biens propres.
Les salaires d'un époux ne peuvent être saisis par les créanciers professionnels de l'autre.
Régime de la séparation des biens : très souvent, les époux qui exercent un commerce choisissent ce régime pour protéger l'un des patrimoines. Chacun d'eux a l'administration et la disposition (pouvoir de vendre) de ses biens personnels.
La loi du 10/07/82 propose au conjoint de commerçant ou artisan le choix entre trois statuts : conjoint salarié, conjoin associé d'une société, conjoint collabarateur (il est mandataire).
Les époux peuvent être associés dans toutes les sociétés, y compris dans les SNC (Sociétés en Noms Collectifs) depuis la loi de 1985.
Si des biens communs ont été apportés à une société par un époux, les époux reçoivent en contrepartie des parts sociales ou des actions communes. En cas de divorces le conjoint peut réclamer la moitié de la valeur des parts sociales communes.
Si le conjoint non-commerçant participe à la gestion du commerce sans avoir un statut (ou pour une concubine), il est considéré comme dirigeant de fait et en cas de faillite du commerce, les créanciers peuvent le poursuivre sur ses biens personnels, comme dirigeant.
Depuis la loi Doubin du 31/12/89, le conjoint survivant a un salaire différé. Si le conjoint survivant a participé à l'exploitation du commerce, sans être rémunéré, il a un droit de créance envers la succession du mari égal à 3 fois le SMIC annuel dans la limite du quart de l'actif de la succession.
Les ressortissants de la CEE peuvent exercer en France une activité commerciale sans carte de commerçant étranger.