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1. 概說：

    

   「經濟行政法」至今雖然已經被當作是一門獨立的教學與研究領域，但是困難的是，相當不容易去定義這個法領域的對象為何？它恐怕像經濟行政法的上位概念：「經濟法」一樣難以定義。究其原因，略有兩點。其一，幾乎所有的國家規範或多或少都對經濟現象有一些影響，所以很難界定經濟行政法範圍。其二，即使可以將所有國家法規範區分為公法與私法，也絕對無法將那些適合管制經濟現象的公法規範均納入經濟行政法的領域中，例如稅法。儘管如此，本文在此還是採取德國漢堡大學教授史托伯（Prof. Dr. jur.Rolf Stober）較寬泛的說明，即所謂「經濟行政法」者，係指專門以經濟上之事實情況作為對象，並將之具體化之憲法與行政法之規定而言。無疑地，它同時是實務上相當重要，並且「事實上（de facto）」到處存在的一個法律領域，但是至今卻仍然籠罩著法律學上的迷霧（ein rechtswissenschaftlichem Nebel）。特別是，不論是在研究或教學上均尚未佔有與其實際重要性相當的地位。在法律之發展上，經濟行政法並非傳統與典型的「對照領域（Referenzgebiet）」。至今它仍尚未被接受為現代國家法與行政法持續發展的動力（Motor）與模型（Modell）。反而是僅僅處於其他行政法各論題材的陰影之下。因為例如警察法、建築法、社會法、地方自治法、環境法、或消費者保護法等各論題材不論在語用學（terminologisch）、體系論（systematisch）、釋義學（dogmatisch）與內容上（inhaltlich）均較易實現，並且在規範上（normativ）也較為明確。相對地，經濟行政法是由那些原則架構組織起來卻是相當不明確。這種對經濟行政法冷漠的態度與輪廓的不明確其實與經濟行政法本身具有「橫切面特徵（als Querschnittsmaterie）」的特徵有關。申言之，它必須克服經濟與行政的、生態與社會的、科技與財政的種種挑戰，並位在介於經濟私法與經濟公法、經濟學與經濟政策的橫切面（Schnittfeld）上。相對於經濟學，法學教育（Juristenausbildung）常僅單面向地限縮於國家公務員的職務（Staatsdienst），所以「法（Recht）」與「經濟（Ökonomie）」之間的關連性所扮演的角色顯然就比較不重要。這種對市民與企業相當重要，但卻未被法學者所普遍承認的領域，可以說是法學者極大的失策之一。幸好這種情況已在改變，德國現今的一般法學教育中，各邦大多已經將「經濟行政法」規畫為「國家法與行政法（各論）」的一選修主群（Wahlfachgruppe），相較於十幾年前亞勒士教授（Prof. H. D. Jarass）喟歎少有人重視此領域的狀況，事實上已有許多改善。

   目前德國學界對經濟行政法的研究已經有相當的成果，特別是史托伯教授所著之經濟行政法教本，極具代表性，對於德國經濟公法的認識，有相當的助益。史托伯教授所著之較早期教本（至第五版）原來分為「經濟行政法」第一冊（總論與經濟憲法）與第二冊（個別經濟行政法的分支領域）。之後改版（第六版至第十版）合訂為單冊之「經濟行政法」。一九九八年新版（第十一版）的教本則又再度一分為兩冊，第一冊為「經濟行政法總論（基礎與原則、經濟憲法）」第二冊則為「經濟行政法各論（競爭法與其他經濟分支、補助金法）」。本書除了在德國之外，亦頗受國際注目，目前已有西班牙文與韓文譯本，中文譯本亦於籌備中。本文即嘗試先介紹氏著之兩冊經濟行政法的主要架構。

    

2. 經濟行政法總論

    

 

1. 經濟行政法的基礎

    

   1.1. 經濟行政法存在的必要性與定義

   史托伯教授首先陳明經濟行政法對於法學學程、國家考試、實務以及學術研究的重要性，同時提供大量包括德國法與其他歐洲法的參考的文獻（§ 1）。經濟行政法作為法律實體的必要性只有當國家意圖管制（steuern）其人民經濟的行為時才能彰顯出來。如果國家並不是在從事經濟的秩序管制（Ordnung）、引導（Lenkung）與輔助（Förderung）；同時也不是從事對經濟活動的其它影響時，其實並不需要經濟行政法。此時國家的行為還是屬於一般警察法上的危險防護範疇，而非經濟行政法的領域（§ 2 I 1）。因為經濟行政法具有以下特徵：非典型的法律概念、經濟與行政之關係的中立性、經濟行政法具橫切面特徵（als Querschnittsmaterie）、經濟行政法必須考慮到不同層次的法律秩序與經濟秩序（例如國內層次，歐洲層次與國際層次）、經濟行政法是相當新興的法領域、經濟行政法是隨著科技進步、產品發展、轉變的需求性、法律政治的要求不斷轉變的動態法領域，以至於經濟行政法（或經濟公法（Öffentliches Wirtschaftsrecht））的輪廓其實是相當不明確（§ 2 I 2）。作者從經濟法、經濟公法、行政法以次，經過層層剝繭後，對經濟行政法作了進一步的定義：經濟行政法是規定行政機關與官署的設置與活動，特別是投入基本設施與資訊提供地對經濟現象的困難排除、計畫、監督、引導與輔助，以及規定參與經濟生活者與工行政之間關係的規範與措施的總稱（§ 2 I 6）。

   1.2. 經濟行政法與環境法

   傳統的經濟行政法體系，乃是將經濟行政法與環境法截然區分開來。但是這兩者事實上是無法完全區隔的，國民經濟與企業經濟，甚至經濟企業均漸漸承認對環境的責任，並開始改進其研究或運轉行為符合環境保護的要求。作者嘗試以如下一個經濟循環模型將涉及經濟的環境法統合入經濟行政法的領域當中。從而經濟行政法與環境法被合而為一。環境法因為具經濟上之重要性而被納入經濟行政法中。這種統合其實也是生態社會的市場經濟所要求的（§ 2 II 3）。

   1.3. 經濟行政法與經濟憲法（Wirtschaftsverwaltungsrecht und -verfassungsrecht）

   「經濟憲法」的概念可以有社會歷史、經濟與法律面向的意義。在此毋寧只對後者有興趣。它包括廣義與狹義的內涵。狹義的經濟憲法是指憲法（基本法）、原生的共同體法（歐體條約）與有拘束性的世界經濟法關於經濟生活秩序（例如，經濟基本權利、重要的經濟基本原則等），特別是關於經濟體系的條款規定。至於廣義的經濟憲法則是指不計其法律位階，原則性與持續性決定經濟生活的過程的法規範全體（例如，憲法規範、競爭秩序與穩定價格的法律等）。

   因為基本法、原生的歐體法與有拘束性的世界經濟法具有效力與適用的優先性，同時行政法在執行法律時受到基本權與合憲秩序的拘束，所以經濟行政法必須遵守狹義的經濟憲法的規定。狹義的經濟憲法一方面合法化國家之經濟行政法上行為；另一方面加諸國家在人民的經濟自由與平等之保障利益上必要的限制。因此，吾人可以說經濟行政法是具體化的經濟憲法（§ 2 III）。

   1.4. 經濟行政法的法典化與體系化

   相較於其他行政法領域（例如建築法典的形成以及環境法總論與各論草案的法典化嘗試），經濟行政法的法典化工作其實是相形見拙的。目前僅見的法典化嘗試只有競爭法（Gewerberecht）。經濟行政法法典化的困難乃是因為缺乏一個確信的經濟行政法體系。這裡也可以看出行政法各部份領域的法律發展並非統一與同時進行的。而比起其它的領域，經濟行政法不論在體系化、改革力或增訂速度上均較緩慢。同時因為在不同的理論、實務與法規中所代表的觀點各異，亦使得統一的體系難以形成。其中比較重要的體系是經濟行政法總論與各論的區分，以及國內經濟行政法與超國家經濟行政法的區分（ § 2 IV 1, 2）。

   1.5. 經濟行政法的分類

   經濟行政法主要是實體法。其下再分總論與各論。經濟行政法總論是指適用於所有經濟分支與國家對經濟之影響的規範與法律原則而言。至於各論則是規範個別經濟分支之秩序與對特定的經濟領域的影響。與實體法不同的則是「經濟行政程序法（Wirtschaftsverwaltungsverfahrungsrecht）」與「經濟行政訴訟法（Wirtschaftsverwaltungs- prozeßrecht）」，或者也稱之為「經濟司法（Wirtschaftsjustizrecht）」（§ 2 V 1）。

   1.6. 廣義的經濟行政法與警察法

   所謂廣義的經濟行政法是指基於公行政的經濟觀點，至少部份影響到參與經濟生活者之間的法律關係，以及因此與狹義經濟行政法有關的公法實體法與規範而言。根據這個定義，警察法也屬於廣義經濟行政法的範疇。而相較於警察法，廣義經濟行政法僅居補充性（Subsidiarität）的地位（§ VI 1, 2）。

   1.7. 國際與歐洲經濟行政法

   經濟行政法的隨著國際經濟法的發展不可避免地也必須研究經濟的全球化（Globalisierung der Wirtschaft）所產生的影響，並且將國際經濟發展與國際經濟行政法加以統合。目前國際經濟私法的統合工作已具成效。其中最著名的即是「聯合國國際售貨契約公約（Das Übereinkommen der Vereinten Nation über Verträge über den internationalen Warenkauf, CISG Convention of Contracts for the International Sale of Goods）」。但是國際經濟行政法（das international Wirtschaftsverwaltungsrecht, international economic administrative law）在這方面的成果卻不明顯。國際經濟行政法規範的是國內經濟與外貿經濟之間的關係，其核心領域是公法的衝突避免規則與競爭法（Kollisionsnormen, conflict of law）。這些法律乃是根據簡化法律上交易的國際協定，限制國內經濟行政法規範的適用領域。另外隨著經濟憲法的歐體化（Vergemeinschaftung），也影響了經濟行政法的發展。德國不僅只是形式上簽署歐洲共同體的創設條約，其簽署也代表著表明支持歐洲區域內市場化（das europäische Binnenmark）、歐洲經濟圈（das europäische Wirtschtsraum）與歐盟的實現（die Realisierung der Europäischen Union）。為實現此一目的，德國乃將許多權限交付歐體，並承認歐體法原則上具優越性。在經濟法領域中有近80%的經濟法規則是依據歐體法而規定，而德國法律有近50%是由歐體法促成制訂的。因此可以說德國的經濟行政法大部分是將歐體法具體化所發展出來的。至於在全球經濟中，德國與歐體均為GATT/WTO協定的條約伙伴，同時透過歐洲法院的判決解釋，德國法與歐體法均應朝向符合GATT/WTO規定的方向統合，因此經濟行政法也可以稱為GATT/WTO法的具體化（§ 2 VII）。

   1.8. 經濟行政（法）之政策

   經濟行政法政策本質上有三個活動領域。它們透過特定任務的採行以及經濟行政法的規定加以轉換。在秩序政策（ordnungspolitisch）上所涉及的基本問題是何種經濟體系可以在憲法所規定的限度內於經濟行政法中被實現，以及國家是否以及在何種程度內可以透過法律規定、政治措施與自己的經濟活動去影響經濟。其核心問題有三。其一則是除規制化（Deregulierung, Deregulation, D将 r屉 glementation）。其目的在於避免或減少規制，撤除競爭中違反市場的侵害，以及使得法律更加簡單化、可概觀化、效率化與明確化。其二則是私營化（Privatisierung）。其三則是除官僚化（Entbürokratisierung）。其目的在於採取與實施經濟活動時，去除形式上、時間上、技術上與機關上的障礙。

   經濟行政政策並不同於經濟行政法政策。它在經濟憲法之內開創了政治的行動空間（Handlungsspielräume）。經濟行政法創設了規範的前提要件，同時也設定了經濟行政政策的界限。它的重要性在於，除了行為的合法性之外，不同的合目的性思考也可以扮演重要的角色（§ 2 VIII 2, 3）。

   1.9. 經濟行政法的發展與經濟體系作為經濟憲法的暫時決定

   從經濟行政法的發展可以知道，經濟上的法秩序可以根據兩種基本原則形成。亦即市場經濟原則與計畫經濟原則。但是對於這些經濟類型以及在經濟史上其個別的憲法風貌卻少有文獻論及。但是只有當我們對此有認識後，才能確定國家的決定應該滿足市場或是計畫的需求。因為如果我們立於競爭的基本經濟體系中，我們必須首先確定經濟體系的內容與可能的下位形式，它同時必須是立於基本法或歐洲共同體條約關於經濟憲法的決定基礎之上（§§ 3,4）。

    

2. 經濟憲法

    

    

   1. 經濟管制的憲法基礎

       

      在經濟憲法的發展上，相對於威瑪共和國憲法專章規定「經濟生活（Wirtschaftsleben）」，在基本法上，並未以憲法原則或以國家目標的形式規定其經濟體系，以致於德國的憲法經濟秩序並不明確。而且基本法上所規定的「總體經濟的均衡義務（die Verpflichtung auf das gesamtwirtschaftliiche Gleichgewicht）」也不能解釋為特定經濟秩序（Wirtschaftsordnung）的規定。從而德國並不能稱為一個「經濟國家（Wirtschaftsstaat）」，同時其經濟憲法中也沒有所謂的國家目標設定條款（Staatszielbestimmung）。但是根據實務與學說的見解，經濟憲法應是持續開放，並容許多樣性的型態。此一見解於德國再統一之時也被採納。這點表現在當時兩德簽署的「關於形成貨幣、經濟、社會聯盟條約（der Vertrag über die Waehrungs-， Wirtschafts-und Sozialunion）」中，雙方同意以「社會的市場經濟（die soziale Marktwirtschaft）」作為共通的經濟秩序（Art. 1 Abs. 1 WWSUV）。它並不涉及基本法的修正。該條約內容其實只是表達了實際上被採行的經濟秩序。基本法上經濟憲法的開放性意味著在經濟領域上，自己責任、共同責任與國家責任界限的不明確。最後真的會造成違憲的情況可能僅僅是採取完全的國家計畫經濟或完全的經濟自由主義。因此，基本法的經濟法開放性並非令人遺憾的發展缺陷。毋寧是使得一種可柔軟運用的道具主義（Instrumentarium）有被採行的可能（§ 5 I 3）。史托伯教授在此特別提出，聯邦憲法法院的見解是符合一般憲法解釋的標準的。因為就憲法文義而言，並不能直接得知憲法中的經濟體系。但是根據憲法的體系解釋，基本法中同時有具自由經濟式內涵（例如根據基本法第二條第一項與第十四條的契約自由與財產權保障）與具中央經濟式內涵（例如根據基本法第十五條與第七十四條第一項第十五號之土地之社會化規定）的條款。至於市場或競爭並非憲法保障的制度。憲法只是設定市場條件的框架。基本權利雖然保障市場不被完全取消，但是國家卻不限於只能從事符合市場的管制（§ 5 I 3 c）。另外，經濟憲法上的爭議其實也不限於基本法。因為歐體的經濟憲法具有位階優位性，所以必須考慮的是歐體對德國的經濟上拘束。這不但升高了德國經濟憲法定位的爭議，同時也使得德國經濟憲法極具開放性的說法不切實際。因為歐體經濟憲法的「社會市場經濟原則」與追求法律與經濟領域無限制之「單一市場（Binnenmarkt）」的目的間，其實是有衝突的（§ 5 II）。

       

   2. 重要經濟行政上的國家原則與法律原則

       

      所謂國家原則（Staatsprinzip）、國家目標（Staatsziel）與國家目的（Staatszweck）並無統一的區分標準。作者個人認為，國家原則是指憲法中確定的結構決定與基礎決定。而國家目標則是一種國家應致力實現之具拘束力的方針條款（verbindlich programmatische Direktiven）。

      1. 社會國原則（Sozialstaatsprinzip）

         根據基本法第二十條第一項與第二十八條第一項，聯邦德國是一個社會聯邦國。在一個組織分工、經濟高度差異與工業影響的現代國家中，人民的生活關係越來變得越複雜，社會弊病與缺失並無法僅僅透過社會內力量的調和而加以排除或避免。決定採行社會國家制度同時也代表拒絕一個「自由競爭（laissez-faire）」的國家。因為後者只是確定現存的資源分配，同時只限於危險的防衛（即所謂的「夜警國家（?Nachtwächterstaat"）」），而並未力圖社會的均衡。所以社會國家並非根植於「經濟人（homo oeconomicus）」的思考形式。而社會國原則的倫理基礎與本質的構成部份則是所謂的「連帶原則（Solidaritätsprinzip）」。因為這個導自於「博愛（Brüderlichkeit）」而先於法律思想的原則，其主要即在於追求社會的均衡與重分配（Umverteilung）。受社會國原則拘束的相對人主要是立法、行政與司法。立法者主要必須創設社會國的政策，其他兩種國家權力則是在法規範的解釋、利益衡量與裁量行使時，將社會國的聲明加以實現。原則上，經濟市民甚少可已自社會國原則導出訴訟要求特定經濟行為與特定給付的主觀權利。社會國原則並不保障直接的參與分配請求權（Teilhabeansprüche）。除非立法者已經在規範中將該原則具體化。當規範不只保護公益，同時至少也保護個人時，才有訴訟的可能。另外在個案中，也可能自社會國原則連結平等原則（Gleichheitssatz）導出請求權（§ 6）。

      2. 法治國原則（Rechtsstaatsprinzip）

         相對於社會國原則是一個對國家與自治行政之經濟行政行為的中央形成要求，社會經濟秩序的合法性與其正義內涵則需要靠法治國原則加以衡量。

          

         1. 經濟行政法的法律優位原則

             

            一個功能優異的經濟需要一個有功能能力的法治國也保障經濟的自由以及透過法律的媒介使得經濟行政法遵守紀律：「無法律處，無自由（?Where ist no law, there ist no freedom"）」。自基本法第二十條第三項導出的行政合法性原則要求，經濟行政為行為時，不得抵觸法律優位與法律保留原則。前者是指，立法者的意志優於其他的國家權力行使（§ 7 I 1）。

             

         2. 經濟行政法的法律保留原則

             

            在經濟行政法中的法律保留原則一如行政法總論中所出現的難題，是否其亦適用於給付行政與補助金（Suventionen）請求的領域。亦即給付行政與補助金請求的領域是否也需要一個具體的法律授權基礎。補助金的給付一方面可能因為所設定申請的前提要件對於受領者造成負擔，另一方面則可能因為給付的結果對同業競爭者造成負擔，因此也需要一個法律的授權基礎。聯邦憲法法院提出「本質性（或重要性）理論（sog. Wesentlichkeitstheorie）」作為解決問題的標準，但是這個標準的確太過不確定，並且難以劃定精確的界限。作者在此同意聯邦行政法院所採的另一種模式，即以預算（計畫）法作為充分地授權基礎。但是必須先滿足三項前提：其一，預算計畫必須明示適合的資金估算。其二，預算計畫必須點明資金補助的目的條款。其三，資金補助屬於相關行政官署的憲法上任務（任務規範）（§ 7 I 2）。

             

         3. 國家經濟行政行為的可預測性

             

            （Meßbarkeit u. Vorhersehbarkeit）

            經濟的功能性、獲利性、給付準備、投資準備與適應準備直接取決於經濟行政行為的可預測性。可預測性是指對私經濟主體而言，在經濟秩序的可信賴性與連續性意義下，法律或地位的安定性（Rechts- und Dispositionssicherheit）。這裡出現的難題是對於未來的事務有無信賴保護原則的適用？特別是在所謂的「計畫擔保（Plangewährleistung）」中受到熱烈討論。對此問題目前尚無通解。作者認為在此，所謂的「利益衡量（Interessenabwägung）」是必要的。也就是一方面要考慮經濟市民對經濟計畫持續性的信賴，另一方面則必須考慮國家經濟計畫的推進動力（§ 7 II）。

         4. 經濟上對過去狀態的信賴保護原則（ökonomischer Vertrauenschutz）

            相對於對未來事務的信賴保護，對過去經濟上事務的信賴保護主要涉及的是所謂「溯及效力（Rückwirkung）」的法律結構。其中關於所謂的「純正的溯及」，原則上並不許可，只有在相對人對新溯及的規範有預測、舊法律規定含混不明確、取代無效條款的是一個合憲的條款、基於必要的公益理由時，其溯及效力才不違憲。至於所謂的「不純正溯及」則總是在相對人值得保護的信賴損害範圍與立法者基於公益考量的重要性之間加以衡量（§ 7 II 3）。

             

         5. 經濟行政法律與施行行為的明確性

             

            原則（Bestimmtheitsgrundsatz）

            法治國原則要求所有的經濟行政法上的法律與措施之內容、對象、目的與範圍均能明確。實定法上關於明確性原則的根據，就法律而言可以自基本法第一○三條第三項、就行政命令而言自基本法第八○條第一項、就行政處分而言自行政程序法第三十七條第一項求得（§ 7 III）。

             

         6. 經濟行政法上措施的比例原則（Verhältnismäßigkeit）

             

            相對於明確性原則保障法律的確定性（Rechtsklarheit），比例原則確是嘗試消除基本權利上的經濟自由與經濟行政法上經濟市民的拘束性之間的緊張關係。根據比例原則，個人自由只有在因為公益之絕對必要情況下，才可以被限制。它因此具有憲法的位階，並適用於所有的國家措施（即所謂的「萬能公式（?Allerweltsformel"）」）（§ 7 IV ）。

         7. 經濟行政法上措施的權利保護

         法治國家只有在它同時也是一個「權利保護國家（Rechtsschutzstaat）」時，對此頭銜才能當之無愧。而其前提是經濟行政法上的法律與個別措施均得在法院的統制之下，並顧及實效性（Effektivität）的要求。這主要可自基本法第十九條第四項與基本法第九十三條第一項4a的規定中導出（§ 7 V）。

      3. 聯邦國家原則、地方原則與自治行政原則（Bundesstaats-, Regional- und Selbstverwaltungsprinzip）

         如同法治國原則一般，基本法第二十條第一項、第二十三條第一項與第二十八條規定了聯邦國家原則。這是一個管轄權原則與機關原則，用以解決經濟行政法中以中央權或分權、個別或集體、優先或補充的形式完成任務的問題。聯邦國原則另有兩個補充原則：地方原則與自治行政原則。前者與聯邦國家原則的差異在於，聯邦原則原則上是結合國家的界限，而地方原則另外再討論經濟與生態環境的要件、共通性與問題點。至於後者主要是涉及「去中央集權化（Dekonzentration）」的原則（§ 8）。

      4. 經濟聯盟原則（Wirtschaftsunionsprinzip）

      聯邦國家原則主要探討的是聯邦與各邦之間國內的管轄權與任務分配，在基本法前言與第二十三條所規定的「國家結合原則（Staatsverbundprinzip）」則是要追求德國與歐洲，以及從經濟行政法角度觀察，追求德國與共同市場（gemeinsames Markt）與經濟聯盟（Wirtschaftsunion）的統合（§ 9）。

      2.2.5.總體經濟的均衡原則、貨幣聯盟與節約原則（gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht, Währungsunion und Wirtschaftlichkeitsprinzip）

      基本法第一○九條第二項規定，聯邦與邦於預算之運用時，應顧及總體經濟均衡之要求，其目的在於國家經濟政策的形成與經濟行政法的具體化。它並不是基本法第二十條與第二十八條意義下的國家結構條款，而是根據第一○九條的體系地位成為預算憲法（Haushaltsverfassungsrecht）的構成部份。但是它的重要性並不限於只在預算憲法上，而是被視為一個核心的國家目的。因此，預算其實也反映了政府經濟政策（財政政策，Fiscal Policy），這也代表公共預算的功能正在轉變。另外，貨幣政策的共同體化也正逐步進展。其初步的目標在於資金流通的自由化（Liberalisierung des Kapitalverkehrs），並課予歐體經濟與財政部長理事會及各國中央銀行間緊密的合作義務，以凝聚會員國的經濟、財政與貨幣政策。進一步則根據歐體條約第一○九e條第一項設置歐洲貨幣組織（das Europäische Währungsinstitute），在進而籌設歐洲中央銀行（Europäische Zentralbank）發行歐洲貨幣（歐元，Euro）。至於所謂的「節約原則」則不同於總體經濟均衡的國家或共同體目標。這個經濟性原則拘束所有的國家權力。我們可以將之視之為負有公益義務的「租稅國家（Abgabenstaat）」的反面，因為只有公益的目的被盡可能適當地（möglichst optimal）滿足時，稅賦的徵收才具有正當化（§ 10）。

      2.2.6.環境國家原則（Umweltstaatsprinzip）

      自從1994年基本法第二十條a將環境之保護規定為國家目標條款之後，德國便從社會法治國發展成「環境國家（Umweltsstaat）」。這種包括對未來世代責任的自然生命基礎的保護，從而也對經濟行政法的形成與解釋發生影響。但是對大多數的實務工作者而言，因為對它的陌生，基本法的規定卻變成了一「恐懼條款（?Angstklausel"）」。又因為歐體條約中關於環境政策的「環境」章節的規定，導致經濟共同體的建制朝向「環境共同體（Umweltgemeinschaft）」發展（§ 11）。

      2.2.7.補充性原則（Subsidiaritätsprinzip）

      由於聯邦與各邦開始強化主張其自己的經濟獨立性，使得歐洲條約（Art. 3b Abs. 2 EGV）與基本法第二十三條的歐洲條款中納入了「補充性原則（Subsidiaritätsprinzip）」。「補充性原則」具有作為權限行使與權限分配原則的機能，並依據聯邦憲法法院的裁判見解，此原則具規範效力（justitiable）。根據憲法條文的規定，「補充性原則」目前僅僅適用於歐體與其會員國間之關係上。也就是當各會員國之權限無法解決問題時，共同體才受委託採取必要的措施。但是這種關係並不能排除「補充性思想」普遍地適用於經濟法政策中。因為如果此原則的思想可採，那麼在國家經濟與私經濟之間的關係亦可適用。所以有人稱「補充性原則」是一個「睡美人（"sleeping beauty"）」，其實一點也不為過。因此，補充性原則可以躍升作為未來經濟秩序與社會秩序基礎基石的「發展開放原則（eine entwicklungsoffenes Prinzip）」。補充性原則同時也開啟了競爭及合作（Mitwirkung）的契機，並且符合基本法上植基於「自我責任（Selbstverantwortung）」與「遠離國家化（Staatsdistanz）」的人類圖像（Menschbild）。因為補充性原則可能代表著，經濟上的自己責任與合作優於國家責任，以及私經濟企業的發展優於國家自己的經濟（§ 12）。

       

   3. 經濟行政法上之憲法管轄權與憲法功能

       

      經濟憲法中所有的基本原則必須透過有管轄權的機關轉化成經濟行政法。在以聯邦形式建制與統合入歐洲的國家中，憲法管轄權與憲法功能基本上可以分別被分配到共同體、聯邦、邦與自治行政機關上。例如經濟政策的擬定為聯邦政府的權責，因為根據基本法第六十五條第一項，聯邦總理得決定有關經濟、財政、預算、經濟發展趨勢、貨幣與外貿政策的方針。同時作為領導國家的機關，資訊提供與公共宣傳（Information und Öffentlichkeitsaufklärung）的權責也是保留給聯邦政府。至於在邦政府的層級，並沒有像聯邦一樣，在經濟政策上有那麼大的裁量空間。其主要的任務在於地方經濟、結構、基礎建設、技術與發展政策之上。至於在歐體層級，聯邦政府與邦政府之經濟政策與法律上的行動餘地也會因為歐體法上的規定而受限制（§13）。另外除了聯邦政府與經濟行政之外，根據基本法第八十八條的規定，為求經濟管制與貨幣管制的憲法核心要素之一是聯邦銀行（Bundesbank）。至於在歐體層級則是歐洲中央銀行與歐洲貨幣機構。後者主要的任務在於尋求統一與最高位階之價格穩定的金融與貨幣政策，以及支持歐體的經濟政策。它們可說是共同體貨幣的守門員（§14）。

       

   4. 經濟行政法的適用領域

       

      在經濟行政法「地」的適用範圍上，首先必須討論所謂的「屬地原則（Territorualprinzip）」。它使得經濟行政機關的活動得以正當化並使私經濟主體受到每一個歐洲共同體領域法以及國家領域高權（Gemeinschaftsgebietsrecht und Staatsgebietsgewalt）的拘束。更明顯的是，經濟地理的適用領域影響與管制了企業的經濟基本決定（例如設廠地點決定（Standortentscheidungen））。而且屬地原則基本上同時還設定了在經濟行政法上高權發展的界限，因為每一個國家均可以在其主權範圍內決定在國家領域中適用何種法律。但是另一方面，屬地原則在國際經濟貿易與經濟管制上卻有其適用的困難。因為跨國界的交易只有部份在內國經濟秩序的適用範圍內進行。在此便必須討論所謂「治外裁判權（die exterritoriale Jurisdiktion）」的問題。這表現在外貿憲法與外貿行政法（Außenwirtschaftsverfassungs- und Außenverwaltungsrecht）的具體適例即是共同體領域的單一市場（Binnenmarkt）與歐洲經濟範圍內的規範適用問題（§ 16）。至於「人」的適用範圍，基本上是根據住所、營業處所或國籍加以判斷。有問題的則是法人的部份。其中有兩說為代表。其一是根據較受英美法系國家使用的「設立地原則（Gründungstheorie）」判斷；其二則是根據德國所使用與歐體條約所規定的「所在地原則（Sitztheorie）」判斷（§ 17）。

       

   5. 私經濟行為的基本權保障

       

      憲法基本原則、憲法管轄權與適用領域主要是從共同體法與國家法的觀點闡述經濟行政法。這些基本原則拘束與正當化了共同體機關與國家機關。他明文地規定國家對經濟的責任，以及經濟行政法所提供的功能。但是這卻不足以說明私經濟主體的經濟上地位。我們可以這麼說，經濟憲法越是開放，以及共同體法與國家法對重要經濟事務的表述越是一般性，則保障個別經濟市民主觀權利地位之經濟基本權的強調便更加重要。在規定與指導市場經濟的法秩序中，經濟市民的地位透過基本權的內涵是以經濟自由（Wirtschaftsfreiheiten）作為主要特徵。經濟上的基本權住要是在決定是否有經濟上的自我責任（wirtschaftliche Eigenverantwortung）？如果有的話，其範圍又是如何？另外還特別包括經濟現象是否可以以及如何被市場或經濟法上的準則影響。它包括所有經濟基本權能力與發展自由，並且是市場運作的前提條件。因為國家並無權作所有的決定，因此在國家與私人經濟參與者之間的經濟權力分立與分工意義下，經濟基本權便是一個私人責任的精確表示。經濟基本權同時也是私人發展自由的界限，因為它可以在市場濫用（Markmißbrauch）與市場失靈（Markversagen）時，建立起社會的、生態的、總體經濟的與其他的限制（§18 I）。

      從基本權主觀的經濟性內容以觀，其重要內涵包括：a）經濟基本權根據基本法第十九條第三項與歐體條約第五十八條對私法人與人合團體的適用；b.）經濟基本權作為對抗國家對經濟影響的防禦權；c.）公行政之私法行為受基本權的拘束；d.）經濟基本權對經濟參與者的效力（所謂的「基本權對第三人效力」）；e.）經濟基本權作為參與國家給付的分享權；f.）透過程序的形成對經濟基本權的保障；g.）根據基本法第十九條第四項與第九十三條第一項第4a號，經濟基本權透過憲法訴願實現（§18 III 1）。至於從基本權客觀的經濟性內容以觀，其重要內涵則包括：a.）經濟基本權的客觀保護義務。據此經濟立法者與經濟行政必須保障與輔助地提供憲法所要求的基本權保障，不能未達到應保護的最低標準（所謂的「禁止保護不足原則（Untermaßverbot）」）；b.）經濟基本權作為客觀價值決定、制度性的保障與解釋標準等（§18 III 2）。

      從具體的基本法規定觀察，私經濟行為的基本權保障主要涉及基本法第二條第一項的經濟的發展自由，其中包括契約自由、價格與財務自由、競爭自由、廣告自由、消費自由，生產自由、企業關於經濟資訊自我決定的自由、招攬客戶的自由、商務旅遊的自由、經銷自由、經濟自我監督的自由與加入非強制性的公法社團的自由，另外也包括外國人執業自由的保障。其次是根據基本法第二條第二項，對於生命與健康在行政法中的保護（§19 ）。根據基本法第九條得規定，經濟性結社的自由亦受到保障，有問題的是，強制規定個人有加入公法團體成為會員的義務，可能會與基本法有所抵觸（§ 20）。再者，根據基本法第十二條第一項與第十三條，職業自由與營業處所也是基本法所保護的對象（§ 21）。基本法第十四條對財產自由加以保障，但是要注意財產保護與基本法第十五條關於財產社會化的關係（§ 22）。最後在經濟活動與平等原則之間的關係上，於歐體法的層次必須討論歐體條約第六條所規定的「禁止歧視原則（Diskrominierungsverbot）」。在國內憲法層級則不能抵觸基本法第三條第一項的平等原則。其中並包括第二項與第三項的特別平等原則（男女平等處遇原則）與第一項的普遍平等原則（禁止恣意）（§ 23）。

       

   6. 公行政與憲法固有的經濟活動

       

   關於公行政固有的經濟活動，從憲法的層級來看，涉及聯邦、各邦、地方自治團體與其他行政主體參與經濟生活的問題。其一是從事所謂「經濟行政（Wirtschafts- verwaltung）」的活動，包括對經濟的計畫、輔助與指導。其二則是所謂的「生活照顧（Daseinsvorsorge）」。其主要任務是創設經濟基礎建設，以及籌建交通、照顧與其他設施。但是公行政也可能如同消費者或者是私人企業一般，需要購買事務工具以及參與市場中營利。在此必須遵守GATT與WTO相關的競爭規範。其次是公行政也容同司企業一般從事私經濟活動營利，可能引起所謂「租稅國家（Abgabenstaat）」的危機。因為憲法的誕生乃是自財政憲法（Finanzverfassung）的創設開始，公行政主要是自私人經濟的收益徵稅來挹注財政，而非透過財產的耗費或企業競爭為之（所謂租稅國家原則（Prinzip des Steuer- und Abgabenstaates））。經單純營利作為公行政目的的說法，可能導致國家無限制地卸責，而使得租稅義務被轉嫁，以及間接的增稅（§ 24）。

    

3. 經濟行政法的任務與手段

    

    

   1. 經濟行政任務的意義與體系

       

      經濟憲法提供的是經濟行政法具體化的基礎。其轉化的工作是透過各種影響經濟行政法上的共同體任務與國家任務的實施加以完成，我們並可透過這些任務的實施管制經濟循環。但是經濟行政法的任務並無法絕對地決定。其中有根據經濟指導（Wirtschaftslenkung）與經濟監督（Wirtschaftsaifsicht）作區分者，也有根據經濟監督（Wirtschaftsaifsicht）、全面管制（Globalsteuerung）與經濟輔助（Wirtschaftsförderung）作區分者。部份學者則將經濟輔助視同為經濟監督。或者僅區分經濟政策（Wirtschafts- politik）與經濟監督（§ 25）。

       

   2. 經濟基本設施（Wirtschaftliche Infrastruktur）

       

      每一個經濟行政的基礎是創造存在、維持與持續發展一個經濟的基本設施。它自始就屬於自由市場經濟的體系中。因為在每一個經濟秩序中，只有當事實上與法律上對經濟行為的外部條件（Rahnbedingungen）具足時，生產、投資、分配與資源利用才能作最理想的運用。其中包括交通基本設施、資訊與通訊基本設施、生活照顧的基本設施、廢棄物清理的基本設施、教育與研究的基本設施、統一之規格化、地方基本設施的輔助以及金融與貨幣基本設施（§ 26）。

       

   3. 經濟資訊提供

       

      （Wirtschaftsinformation）

      如同經濟基本設施的任務一般，經濟行政法中經濟資訊提供的任務領域可以改善個人原本不良的競爭條件。這種認定並不同於經濟學中的認定，因為在後者中，經濟資訊提供被當作是經濟統計（Wirtschaftsstatistik），或者部份被當作經濟資訊（Wirtschaftsinformatik）看待。經濟資訊提供的概念其實包括固有資訊提供意義下的經濟觀察與經濟統計，而其目的在於資訊調查、加工處理、評價與傳遞給經濟行政機關或其他公家機構與經濟主體。因為在體系上環境法亦屬經濟行政法之一環，因此「環境資訊（Umweltinformation）」亦屬經濟資訊提供的概念之一（§ 27）。

       

   4. 經濟計畫

       

      經濟基本設施與經濟資訊提供乃是經濟計畫的前提條件。國家任務與共同體任務的計畫在基本法與歐體條約中僅零星地與透過不同條文的前後關係看出。經濟計畫是一種積極的經濟形成活動與經濟循環中交織的合計畫秩序。它在概念上與法律性質上具有涉及未來與開放發展的特性（§ 28）。

       

   5. 經濟監督

       

      （Wirtschaftsüberwachung）

      經濟監督乃是一個古典的國家任務。它立於經濟自由主義與開始工業化的傳統中，並形成為競爭自由的調整措施（Korrekziv der Gewerbefreiheit）。在現代的工業經濟、勞務服務經濟與資訊經濟中，共同體與國家的經濟監督任務乃是從公開的市場經濟原則結合自由競爭，以及從基本權的保護義務得到承認。在單一市場法中，則涉及交易自由的調整措施。因為經濟秩序的形成越是開放與自由，則經濟立法者與經濟行政越是需要透過警察法與秩序法的手段，控制經濟現象的能力，以避免經濟活動所衍生的危險與損害（§ 29）。

       

   6. 經濟指導

       

      除了前述的國家任務之外，國民經濟高度發展的國家與經濟共同體總希望能事前積極地、指引方向與提示重點式地更廣泛地管制經濟現象與環境現象，以保持或達到預期的經濟狀況。這種經濟影響的形式可以特別稱為經濟指導。它有部份是與經濟計畫重疊，另一方面則與經濟監督具有共通性。它主要規制與檢查的標準並非基於公共安全而針對經濟所衍生的危險（§ 30）。

       

   7. 經濟輔助

       

   我們必須承認經濟的輔助在共同體與國家任務中佔有特別重要的位階。這也表現在地方自治行政任務之中。在生態市場經濟中負有義務的經濟輔助，也包括致力於環境親合性（Umweltverträglichkeit）、生態產品與生態企業的「環境輔助（Umwelt- förderung）」。關於經濟輔助，也有學者稱為經濟指導或補助（Subventionierung）。甚至有人認為經濟輔助與補助根本上就是同義詞。相較於經濟監督與經濟指導從總體經濟以觀部份涉及侵害行政領域，經濟輔助則多涉及給付行政領域（§ 31）。

    

4. 經濟行政行為

    

   關於經濟行政行為的內容，可對照行政法總論的討論。作者首先針對經濟行政對於公法行為與私法行為的選擇自由原則（Grundsatz der Wahlfreiheit）加以討論，接著為避免所謂「遁入私法（sog. Flucht ins Privatrecht）」的危險，便討論經濟行政選擇私法行為時其選擇自由與共同體法及憲法上的拘束性問題，其次再分別討論經濟行政處分、經濟行政法上之承諾、經濟行政法上契約與事實上經濟行政行為在經濟行政中的地位（D）。

    

5. 經濟行政的管制

    

   經濟行政法中的行政管制，涉及的是對相關經濟市民為特定措施時，該行政決定合法性與合目的性的審查。其中包含非型式與型式上的法律救濟程序。另一方面，行政管制也可指為行政基於自我管制的動機，所為國家監督型式與行政內部的審查。在此可略分為行政自我監督（Selbstkontrolle）與外部監督（Fremdkontrolle）兩種。後者是指政治上或法院型式的監督。作者在此並細分為為內部與非型式的管制、形式的管制程序與預算財政的管制，加以分別討論（E）。

    

6. 經濟行政的機關

    

經濟行政任務的具體化與實現，根據基本法第八十三條的規定，基本上是屬於「執行權」的任務。作為經濟行政的主體的執行權本身，層級與態樣均相當複雜。包括聯邦與各邦的行政機關、公營企業與基金（Fonds）、透過公法社、財團與營造物所為國家間接行政。在歐體層級尚有所謂的共同體基金（Gemeinschaftsfonds）。在國際經濟層級中，世界貿易組織（WTO）、經濟合作發展理事會（OECD）、國際貨幣基金（IWF）、世界銀行（Weltbank）、世界智慧財產權組織（WIPO）等等均屬之（§39）。最後私人或私人團體以行政受託人或行政助手的身份，以及經濟性的自治團體（如同業公會）亦得分擔經濟行政的任務（§ 40, 41, 42）。

在史托伯教授的第二冊經濟行政法各論中，在體系上主要區分為競爭法（Gewerberecht）、其他競爭法、其他經濟分支、補助金法（Subventionsrecht）、公委託法（öffentliches Auftragsrecht）與外貿行政法（Außenwirtschaftsverwaltungsrecht）。競爭法中討論競爭秩序法與投資法、競爭法的基本原則以及競爭法上出現的競爭形式。其他競爭法則包括餐飲業法、手工業法、運輸業競爭法與運輸業助成法、銀行經濟法與證券經濟法、保險經濟法、營業時間管制法。其他相關的經濟分支則有土地經濟法、能源經濟法、媒體經濟法、廢棄物經濟法、生活必需品經濟法、附隨經濟活動的自由業。由於各論涉及較細緻的法規內容以及相應的國情，因而不擬加以深論。