Revogação do art. 17 do Código de Processo Penal Militar

Por Paulo Tadeu Rodrigues Rosa

 

 

Antes do advento da CF/88, era possível a incomunicabilidade do preso (civil ou militar), sendo-lhe vedado a possibilidade de ter à assistência de um advogado ou da família. Atualmente, esta possibilidade foi afastada do ordenamento jurídico para se evitar o abuso, a arbitrariedade. A prisão provisória ou cautelar é uma exceção, podendo ser decretada por meio de decisão motivada, mas o preso poderá a qualquer momento se comunicar reservadamente com o seu defensor.

O art. 17 do Código de Processo Penal Militar preceitua que, "O encarregado do inquérito poderá manter incomunicável o indiciado, que estiver legalmente preso, por três dias no máximo" (grifo nosso). Para Roberto Menna Barreto de Assunção, "A incomunicabilidade imposta pelo encarregado do inquérito, no prazo e condição previstos no art. 17 do CPPM, decorrerá de flagrante ou de prisão provisória, regularmente decretada pela autoridade judiciária que, juntamente com o advogado do preso, dela tomará ciência".1

A possibilidade de uma pessoa acusada da prática de ilícito ficar incomunicável foi afastada pela CF/88, que no art. 5.º, inciso LXIII, permite ao preso a assistência de um advogado, regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, em qualquer momento, seja na prisão preventiva ou na prisão provisória. Com base no cânone constitucional, o art. 17 do CPPM sob análise foi revogado. A prisão preventiva do militar poderá ser decretada desde que presentes seus requisitos legais, mas caso seja arbitrária poderá ser afastada por meio de habeas corpus. O art. 142, § 2º, da CF, que impede o seu cabimento na transgressão disciplinar militar é inconstitucional por contrariar o disposto no art. 5º, inciso LXVIII..

A autoridade (civil ou militar) que impedir o contato do militar preso com o seu advogado estará cometendo o crime de abuso de autoridade, e ainda poderá ficar sujeita a uma ação de indenização por danos morais em decorrência do constrangimento que causar ao profissional, em atendimento art. 37, § 6º, da CF. O art. 7.º, inciso III, da Lei Federal n.º 8.906, de 04 de julho de 1994, diz que, "São direitos do advogado : comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos, em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis". Deve-se observar, que lei posterior quando trata do mesmo assunto revoga lei anterior, como ensina a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais.

Portanto, o instituto da incomunicabilidade tornou-se instrumento que não mais é aceito em nosso ordenamento jurídico. O advogado como profissional essencial à administração da justiça (civil ou militar) tem o direito de comunicar-se reservadamente com o seu cliente, mesmo que a autoridade policial ou judiciária declare a sua incomunicabilidade contrariando os preceitos constitucionais. A inobservância dessa prerrogativa sujeita a autoridade ao crime de abuso de autoridade, em atendimento a Lei Federal 4898/65.

Nos processos administrativos, a autoridade administrativa militar (Forças Armadas ou Auxiliares) também não poderá declarar a incomunicabilidade do militar acusado da prática de transgressão disciplinar. A administração pública militar deve respeitar os princípios previstos no art. 37, caput, da CF, e assegurar a efetiva observância dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

O exercício da auto-defesa que é garantida em nosso ordenamento jurídico pressupõe o direito inalienável do preso de se comunicar reservada mente com o seu advogado em qualquer estabelecimento que se encontre, seja este Cadeia, presídio, ou mesmo unidade militar pertencente às Forças Armadas ou Auxiliares.

A observância das garantias no Estado democrático de Direito é essencial na busca da preservação da liberdade e manutenção da ordem, tranqüilidade e salubridade pública, que são aspectos da ordem pública. A construção de um sociedade justa e fraterna exige a observância da Constituição Federal, que é a norma fundamental de uma nação.

PAULO TADEU RODRIGUES ROSA, é advogado em Ribeirão Preto, especialista em direito administrativo pela Unip - Câmpus Ribeirão Preto, mestrando em direito administrativo pela Unesp- Câmpus de Franca, Membro Titular da Academia Ribeirãopretana de Letras Jurídicas, Membro Correspondente da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. E-mail : pthadeu@universe.com.br

1 ASSUNÇÃO, Roberto Menna. Direito Penal e Processual Penal Militar. Rio de Janeiro : Ed. Destaque, 1999.

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