A la franquicia –o franchising como la denominan los anglosajones y algunos yuppies–, es vital advertirlo, ha de observársele no sólo con ojos jurídicos, es menester concurrir con conocimientos económicos, tecnológicos, administrativos y de mercadeo, disciplinas fundamentales para su cabal entendimiento.

La necesidad y los conocimientos desencadenaron la franquicia, puesto que la primera no encuentra cauce sin la segunda, ambas son necesarias e indispensables. La historia del sistema, tal cual hoy la conocemos, ha precisado de constante adaptación a las necesidades de los empresarios, frente a los requerimientos de una masa consumidora cada vez más exigente de bienes y servicios de calidad.

A la franquicia históricamente se le conocía como privilegio o inmunidad que, por supuesto, emanaba del poder. Así, al hurgar en la relación comercial más elemental que nos pueda llevar al nacimiento de la franquicia, encontramos a la Iglesia Católica, en el medioevo. La misma que otorgaba privilegios singulares a grupos o a individuos para el uso de su nombre o enseña. Estos privilegios facultaban a los "franquiciados" oficiales ha recolectar impuestos usando el nombre de la Iglesia; un porcentaje de esos tributos quedaba en mano de los oficiales y el grueso era llevado a las arcas del Vaticano.

Ya en el siglo XVIII, los nobles ingleses concedían franquicias similares a cambio de pagos o ventajas específicas.

Mas, no es sino, hasta el siglo pasado; cuando rastreamos los antecedentes más preclaros de la franquicia, hija de la necesidad, nace para solucionar los graves problemas que las industrias estadounidenses de la época tenían para distribuir los bienes en todo su territorio. La doctrina concuerda en señalar que es J.M. Singer and Co., en 1851, la empresa que dio forma a la franquicia de producto. La Singer atravesaban serias dificultades por lo escaso de las ventas, y la poco afortunada presencia en el territorio de la Unión, debido a lo oneroso que suponía penetrar con sus bienes en el vasto espacio territorial. La pregunta era ¿cómo distribuir el producto en el ámbito nacional con costos reducidos?.

Los hermanos González Calvillo nos dicen con claridad: "Impulsada por su desesperación, la compañía cambió su estructura básica de funcionamiento. A partir de ese momento, comenzó a cobrarle a sus vendedores en vez de pagarles, con lo cual eliminó su carga de asalariados y creó lo que hoy podríamos denominar como el primer esquema de concesionarios en Estados Unidos".

Cierto es que la empresa actuó por desesperación, al advertir que en otros lugares la población estaba interesada en sus productos, Singer no hizo más que venderles a sus hasta entonces comisionistas, las máquinas de coser a $ 60.00, las mismas que éstos revendían con un margen de utilidad razonable; por supuesto, Singer cobraba, además, un porcentaje a sus ahora concesionarios por otorgarles exclusividad en determinados territorios.

Este hecho –paradójico, puesto que Singer ya no se expande bajo el sistema de franquicia– significa la génesis de los sistemas de franquicia que revolucionara las estructuras comerciales, administrativas y económicas de un grueso número de empresas en el mundo entero.

General Motors, en 1898, adopta un sistema similar al establecido por la Singer puesto que, como empresa reciente, no contaba con los recursos económicos indispensables para la expansión propia. De tal suerte, que la empresa pudo invertir –con lo no gastado en inmuebles ni empleados– en investigación, logrando que sus autos fueran los más vendidos y apreciados por el público consumidor.

Adicionalmente a ello, se capitalizó el interés de la población por obtener su propio negocio.

No se puede dejar de mencionar en los orígenes de la franquicia, a The Coca-Cola Company, los hermanos González Calvillo al respecto señalan: «Más tarde, en 1899, dos inversionistas en Chattanooga persuadieron al presidente de la Compañía de que les otorgará los derechos para vender Coca-Cola en botellas de casi todo el país, con el limitante de que estos nuevos productos no interferirían con su negocio de las fuentes de soda. Es así como estos dos empresarios establecieron la primera embotelladora en el mundo, absorbiendo el 100% del costo de instalación y encargándose de su manejo a cambio de recibir el concentrado necesario para el producto y el apoyo publicitario»

Concordamos con la doctrina generalizada, en que la gran explosión, el boom de las franquicias se produjo después de la Segunda Guerra Mundial. Confluyeron en tal situación, factores sociales, económicos, políticos, tecnológicos y legales; a los que se sumaron el regreso de miles de soldados estadounidenses y el nacimiento de una generación que acaso por necesidad se hizo emprendedora, la llamada baby-boom.

El desarrollo de la franquicia, se ve apoyado, asimismo, por tres factores importantes:

1º La participación del Gobierno Estadounidense por medio de la Small Business Administration, que capacitaba a los pequeños y medianos empresarios en los más importantes aspectos para el desarrollo de los negocios. Lo que entre nosotros se llama PROMPYME.

2º Beneficios Fiscales para asegurar la promoción de los empresarios emprendedores.

3º La buena óptica de la comunidad financiera, casi diríamos el buen olfato, para el otorgamiento de préstamos, con intereses blandos tanto para el franquiciante como franquiciado.

Como vemos, son los estadounidenses quienes ostentan la paternidad de la franquicia, sin embargo, muchos países en los demás continentes adoptaron y adaptaron la franquicia, logrando excelentes resultados.

En nuestra patria, si bien empezamos ya a desarrollar franquicias netamente nacionales e incluso algunas de ellas con proyección internacional, todavía es mayor el número de franquicias extranjeras que operan en el país, fruto de la adquisición de tecnología foránea. Ello significa que aún nos encontramos en la primera generación del desarrollo del sistema, de tal suerte que no es extraño observar locales franquiciados como el Kentucky Fried Chicken, Pizza Hut, Burger King –conocidas como franquicias de fast food o comida rápida–, productos como Coca Cola o ropa como Pepe’s Jean, que se consumen o usan en el mundo entero con las mismas características de calidad.

El pasado de las franquicias en el Perú es muy reciente, se remonta a aproximadamente diez años –pese a que productos como Coca Cola se encuentran ya muchos años en el país–, y es Kentucky Friend Chicken, el primer local bajo el sistema de franquicia con formato de negocio que pisa suelo peruano a mediados de los años 80, época caracterizada en el aspecto jurídico por un férreo control de las remesas de regalías al exterior y restricciones estatales que se traducían en la aprobación de los contratos de transferencia de tecnología extranjera por el entonces órgano competente, CONITE (Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjera), aumentando con ello los costos para los inversionistas.

Es con la creación del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) y con éste, el del Registro de Transferencia de Tecnología Extranjera, que la franquicia, como sistema comercial, comienza a ser escuchada en distintos ambientes académicos y empresariales de Lima.

Así, la franquicia nace como un prodigioso sistema de comercialización, cuyos fundamentos más íntimos –en su génesis– los encontramos en la necesidad de obtener mayores y mejores métodos de distribución de productos y/o servicios. No es gratuito, entonces, que algunos estudiosos de la franquicia la definieran en 1970 como un «... contrato de distribución y venta de mercaderías o servicios dentro de un área específica...».

Sin embargo, el sistema evoluciona, de la mano con la necesidad, y de ser una serie de elementos tan sólo caracterizado por la distribución de bienes y/o servicios, adquiere caracteres tecnológicos más precisos e importantes, que sin opacar totalmente a la distribución, la convierte en elemento secundario frente al concepto de los conocimientos técnicos y comerciales (know how), que pocos estudiosos en el tema han advertido.

No es menos importante señalar, a fin de evitar distorsiones en los conceptos, que la franquicia o franchising es un sistema de comercialización, un negocio de hacer negocios, distinto al instrumento jurídico que señala las obligaciones y derechos de las partes.

La OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) refiere tres factores que caracterizan una relación de franquicia:

1º Licencia para utilizar el sistema.

2º Relación Interactiva continua.

3º El derecho del licenciante a establecer la forma de operar el negocio.

De estos tres factores consideramos de mayor interés el segundo, el enlace interactivo continuo e indivisible que caracteriza a la franquicia, basándose en ello, el franquiciante proporciona asistencia permanente y continua; permitiendo que el franquiciado se mantenga a tono con la información pertinente, de la misma forma que está obligado a pagar regalías periódicas por el suministro y uso de esa información.

Lo que sí podemos afirmar es que existen principios indispensables en los acuerdos de franquicia, que los hacen diáfanos e inconfundibles frente a distintas figuras contractuales:

1º La propiedad, o la autorización para el otorgamiento, que tiene una persona jurídica, de conocimientos técnicos y comerciales (know how), procedimientos, técnicas y métodos estandarizados, íntimamente vinculados con elementos de propiedad industrial, tales como las marcas –de producto y de servicio–, lemas y nombres comerciales, patentes, modelos de utilidad y diseños industriales, por citar algunos.

2º La necesidad de una persona natural o jurídica de adquirir los conocimientos técnicos y comerciales, así como los elementos de propiedad industrial, vinculados a esos conocimientos.

3º La licencia de uso de los elementos de propiedad industrial, así como de los conocimientos técnicos y comerciales, métodos, procedimientos y técnicas estandarizadas para la fabricación, distribución o comercialización de un producto, la prestación de un servicio o la aplicación de un procedimiento; a otra persona, por un plazo determinado o indeterminado.

4º El derecho de la persona jurídica otorgante de regular y supervisar las acciones relacionadas con el manejo y la administración del negocio, y controlar el desarrollo efectivo de la relación económica nacida del contrato.

5º La contraprestación por el uso del sistema, y otras contraprestaciones por los diversos servicios que el otorgante pueda brindar.

6º La relación continua, vertical e indivisible que existe entre el otorgante y el adquirente de la franquicia.

Con lo mencionado, sólo pretendemos brindar los elementos básicos del sistema, no intentamos abarcar la totalidad de ellos; la experiencia nos ha enseñado que cada contrato de franquicia, si bien mantiene los rasgos antes mencionados, enriquece su panorama y ayuda a su evolución.

La franquicia, manifestamos, es una especie del género contratos de transferencia (licencia) de tecnología. Entendamos los conceptos que implican:

a) Tecnología o ciencia aplicada, implica el sistema de conocimientos interrelacionados para la fabricación de un bien o la prestación de un servicio. Slame nos dice: « Es el conjunto ordenado, organizado y sistematizado de conocimientos, empleados en la producción y comercialización de bienes y servicios, y que está integrado no sólo por conocimientos científicos, sino también por conocimientos empíricos».

En el seminario de orientación sobre los aspectos generales de la propiedad industrial definen: «... la tecnología consiste en información que puede tener una aplicación en todas las etapas de la planificación, organización y operación de una empresa industrial o comercial o en cualquiera de sus actividades».

En ambas definiciones encontramos el aspecto central de la tecnología, la satisfacción de necesidades.

Se reconoce también que la tecnología abarca no sólo el conocimiento científico, sino también el práctico, por otros llamado el comercial, así tenemos que los conocimientos que posibiliten que una empresa sea eficaz en su organización, verbigracia, el control de gastos, la planificación financiera y, en fin, una serie de procedimientos que posibiliten una gestión eficaz constituyen tecnología.

La doctrina concuerda en que la tecnología puede presentarse de dos formas: incorporada o no en otro objeto. Si la tecnología se encuentra en algún bien físico estamos frente a la primera, tenemos dos formas en las que la tecnología esta incorporada: los bienes de capital y los bienes intermedios, verbigracia, las plantas, las maquinarias y equipos componentes, y en segundo lugar, mano de obra capacitada y especializada. Si no estuviera incorporada estamos frente al know how o conocimientos técnicos o comerciales grabados en forma tangible, ya sea en palabras, como una descripción escrita de un procedimiento de producción, diagramas u otra forma de representación gráfica, como dibujos de producción, especificaciones o planos; en cifras o símbolos, como cuadros de dimensiones o fórmulas químicas, en lenguaje de ordenador, etc.

Por supuesto esta división no implica que ambas señalen caminos distintos, por el contrario «... se necesitan y complementan. Es decir, a cada proceso le corresponde una mezcla de hardware (tecnología incorporada o embodied) y software (tecnología desincorporada o desembodied)...»

La tecnología puede adquirirse de tres formas:

a) Autosuficiencia tecnológica (investigación en la propia empresa), que es sin lugar a dudas, el óptimo en el desarrollo empresarial.

b) Investigación por terceros (contratos de investigación).

c) Búsqueda de tecnología existente (contratos de transferencia de tecnología).

a.i. Derechos de Propiedad Industrial, aquellos que le confieren a su titular un derecho exclusivo y excluyente por un lapso determinado. Las marcas y patentes, son ejemplos típicos.

a.ii. Conocimientos técnicos y comerciales, que la OMPI define como «conocimientos técnicos u organizacionales de importancia industrial o comercial que han sido acumulados por una persona o dentro de una empresa, y que no son de dominio público». Cuya utilidad radica en su grado de aplicación en situaciones industriales o comerciales. A diferencia de los primeros que están formados por elementos específicos de tecnología, éstos están formados por un órgano generalizado de información, lo que es explicable dado la cantidad substancial de información, que la OMPI reseña: «...costos, precios y ubicación de materia prima, la gestión de la tecnología en la práctica e información relativa a las ventas y comercialización de la tecnología»

Esta naturaleza generalizada de los conocimientos técnicos tiene sustento en la falta de obligatoriedad en el Registro, característica inherente de los derechos de propiedad de industrial, cuyo registro es constitutivo.

Toda vez que los conocimientos técnicos y comerciales por su carácter generalizado no son registrables, tampoco son exclusivos ni excluyentes, por lo que son celosamente guardados por las empresas como secretos.

Así, al transferirse estos conocimientos técnicos, el know how de una empresa, es necesario, a fin de mantener esta condición exclusiva, la suscripción de cláusulas de confidencialidad en los instrumentos jurídicos que viabilizen la transferencia.

Entre los principales acuerdos de transferencia de tecnología tenemos: los contratos de licencia de patentes, de marcas y otros elementos de propiedad industrial; los contratos de know how, cesión de tecnología, asistencia técnica, suministro de información técnica; consultoría, llave en mano y franquicia.

Un maestro nos decía que las definiciones en todos los casos son molestas, porque o delimitan demasiado una institución o la amplían excesivamente, y en ambos casos, son poco claras. No carece de razón tal aseveración, las definiciones si bien orientan, pueden en muchos casos dejar en el tintero ideas fundamentales.

Sería iluso no considerar –como hemos visto líneas arriba– que la franquicia nació para resolver cuestiones de distribución, y su desarrollo obedeció a estos criterios; sin embargo, gracias a su flexibilidad, los elementos inmateriales no registrables, tales como el conocimiento técnico y el comercial, la asistencia técnica y el suministro de información y servicios tecnológicos han logrado obtener la primacía en el desenvolvimiento del sistema, frente a los criterios meramente distributivos.

Como hemos reseñado, y nos sustentamos en los conceptos de transferencia de tecnología, el desarrollo del sistema, la revisión de los contratos de franquicia que al INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual) han llegado para su registro y la práctica profesional, consideramos que el contrato de franquicia, ha superado el concepto de sistema de distribución, y se convierte en un contrato de transferencia de tecnología, en virtud del cual una persona jurídica denominada franquiciante, otorga a otra persona natural o jurídica, denominada franquiciado, su sistema, compuesto por los conocimientos técnicos y comerciales, métodos, técnicas y procedimientos para la elaboración, distribución y comercialización de un producto, la prestación de un servicio o la aplicación de un procedimiento; asimismo, se obliga a brindarle asistencia técnica y suministrarle información y servicios tecnológicos de manera continua e indivisible. En contraprestación, el franquiciado está obligado a pagar el derecho inicial y las regalías periódicas que se pacten, así como las tasas a las que hubiere lugar por la prestación de servicios específicos. Queremos encontrar en esta definición tan sólo un punto de partida para la comprensión de la franquicia, no pretendemos ser totalizadores en nuestro análisis, somos conscientes que la definición dada hoy puede ser superada mañana por una mejor, con una esfera de visión más amplia y compleja.

Si bien no es alarmante, quisiéramos ocuparnos de la terminología que se maneja en los diversos estudios de la franquicia, muchos autores disponen de distintas expresiones, no es extraño entonces leer palabras como franquiciante, franchisor, otorgante, concedente o licenciante, para referirse a la persona jurídica propietaria del sistema de franquicias. Asimismo, leemos franquiciado, franchisee, tomador, concesionario o licenciante, en mención a las personas naturales o jurídicas que adquieren el sistema. Sin embargo, es necesario aclarar términos, a fin de evitar que los interesados en el tema confundan palabras, los tres primeros pares -vale decir, franquiciante-franquiciado, franchisor-franchisee, otorgante-tomador- identifican de manera correcta a las partes en el contrato; mas los vocablos concedente-concesionario o licenciante-licenciado, evocan más bien, a figuras contractuales distintas, respectivamente a la concesión y a la licencia, por tanto, mal haríamos en consignar tales términos para referirnos a los sujetos en el contrato.

II.1. ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA: RELACIÓN INTERACTIVA CONTINUA.

El contrato de franquicia ostenta una serie de acuerdos interrelacionados e interdependientes entre sí que determinan el buen funcionamiento del sistema, estos pactos aislados no logran el cometido buscado por la franquicia; por cuanto siempre hay que apreciarlos en su conjunto.

Encabeza la lista los contratos de licencia de uso de marca, por extensión los demás elementos de propiedad industrial; constituye la forma más común de adquirir tecnología y el medio por el cual el titular de un elemento de propiedad industrial confiere un derecho a otro para la explotación y utilización de los objetos protegidos.

Su nombre nos orienta en la explicación, y es que la asistencia técnica, nos animamos a considerar, es un concepto amplio que engloba tanto la obligación de licenciar el know how como la obligación de cerciorarse que el conocimiento técnico haya sido correctamente internalizado por el adquirente de la tecnología.

Concepción que dejamos a la consideración de los estudiosos, difiere con la vertida por otros investigadores: «Opinamos que el contrato de know how tiene un contenido propio que permite diferenciarlo de la asistencia técnica, información técnica y cesión de tecnología». En la mayoría de los contratos de asistencia técnica existen dos elementos principales, que explicamos a continuación:

Esta información tecnológica no incorporada o tangible en documentos puede estar constituida por un amplio espectro de información técnica y comercial, no hay mejor ejemplo para nuestros propósitos que mencionar a los manuales de operación, de uso común en la franquicia.

La información suministrada no será del dominio público, por lo que es común que a fin de preservar su valor competitivo se suscriban cláusulas de confidencialidad. Existe una vocación similar por parte del receptor de los conocimientos técnicos en no divulgar la información tecnológica a terceros, ya que los receptores estarán interesados en asegurarse la maximización del valor de la información tecnológica por la que están pagando y así poder conservar la ventaja competitiva que les confiere tal información.

Los servicios tecnológicos se presentan en forma incorporada, no existen en forma tangible, tienen por fin inculcar los conocimientos técnicos del personal especializado con el que la concedente cuenta al personal del concesionario.

Como hemos mencionado reiteradamente el sistema de franquicia engloba tanto los elementos de la propiedad intelectual (propiedad industrial y derechos de autor) como los conocimientos técnicos y comerciales que permiten el buen uso y despliegue de la franquicia. Y es el franquiciante el obligado a transmitirlo a sus franquiciados.

El franquiciante debe licenciar sus signos distintivos (marcas, nombres y lemas comerciales), las invenciones (patentes, modelos de utilidad y diseños industriales) que hubiere desarrollado o conceder licencia sobre el software creado, las obras artísticas y otros elementos vinculados a los derechos de autor, necesarios para el desenvolvimiento de la franquicia.

El franquiciante no sólo debe licenciar los elementos de la propiedad intelectual al franquiciado, también tiene la responsabilidad de procurar que sea debidamente internalizado por el franquiciado, esto es, no abandonarlo con las patentes y las marcas, decirle cómo debe utilizarlas, es esencial en el contrato de franquicia. Para ello el franquiciante se vale de:

El Manual de Operaciones es considerado por muchos franquiciantes como la biblia del sistema, una especie de libro dorado que resuelve dudas y preocupaciones de los franquiciados; previa a la instalación de la franquicia, en la primera etapa y en su diario trabajo, dado que contiene una relación pormenorizada de los detalles que el negocio requiere para la obtención del éxito.

Los franquiciantes inteligentes invierten el dinero no gastado en la expansión propia en investigación, de tal forma que mantiene a su red de franquiciados en capacitación permanente, mejorando los bienes, los servicio o los procedimientos a aplicarse, manteniendo un nivel competitivo alto.

Es un derecho del franquiciante realizar auditorías permanentes a fin de evaluar el funcionamiento y el cumplimiento de la franquicia. Como sistema vertical que es, el franquiciante tiene el derecho –y la obligación con los demás franquiciados–, a que el sistema funcione correctamente ajustándose a lo establecido. Decimos que es una obligación con la red franquiciada, puesto que el fracaso por la impericia de un franquiciado puede traer desmedro al conjunto, de tal suerte que el control que ejerza el franquiciante es una suerte de evaluación permanente que beneficia al total.

Sería ilógico considerar que el franquiciante no quisiera u omitiera el control sobre los franquiciados que conforman la red, su éxito depende de ello.

El correcto cumplimiento de las obligaciones señaladas para el franquiciado determina la buena marcha del sistema. En este caso es necesario disgregar entre el franquiciado individual, el franquiciado promotor de franquicias y el franquiciado maestro.

El franquiciado individual es aquel que ha suscrito un contrato de franquicia unitario directamente con el franquiciante, en el segundo caso, el franquiciado promotor se obliga a abrir un número pre determinado de establecimientos franquiciados en virtud a un contrato de promoción de franquicias, y en el tercer caso el franquiciado se obliga a sub franquiciar a terceros.

El franquiciado promotor se obliga en virtud del contrato de desarrollo de franquicias (development agreement) a abrir el número de almacenes determinado por el contrato en un plazo específico. Ello con el fin de aprovechar eficazmente un territorio o mercado específico. Las primeras franquicias extranjeras que ingresaron en el Perú tuvieron como marco estos contratos de desarrollo de franquicias.