Nel frattempo, con la collaborazione del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori, del Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri e del Consiglio Notarile di Bari, l’Osservatorio ha organizzato un incontro sull’"Effettività della tutela giurisdizionale. Esperienze sul processo esecutivo", argomento purtroppo eluso dalla novella del c.p.c..

Esso si è tenuto il 23.3.1996 nell’Aula Magna della Corte di Appello di Bari e, coordinato dal prof. Giorgio Costantino, ha visto a confronto l’esperienza innovativa -esposta dal Giudice dott. Pasquale Liccardo- che il Tribunale Civile di Bologna sta attuando in sede di esecuzione immobiliare, e quella -delineata dai Giudici dott.ssa Carmela Noviello e Dott. Alfredo Pappalardo- seguita, invece, dal nostro Tribunale e dalla nostra Pretura.

Ha chiuso i lavori il dott. Gianrico Carofiglio della DDA di Bari, che ha affrontato gli inquietanti aspetti del "Sistema del credito illegale e forme criminali di tutela".

Inoltre, l’Osservatorio ha continuato l’opera di raccolta dei provvedimenti che via via sono stati emessi, nel nostro Distretto sempre in maggior numero, in relazione alla moltiplicazione delle controversie soggette al nuovo rito.

Il proposito è rimasto quello originario di fornire agli operatori del diritto l’informazione sull’orientamento giurisprudenziale formatosi nel Distretto di Bari e, nel contempo, di far circolare le idee, per una comune crescita culturale.

Infatti, come più volte sottolineato da Giorgio Costantino, mentre è legittimo ed auspicabile che, nell’ambito del processo, ogni magistrato conservi la piena autonomia ed indipendenza di giudizio, viceversa, è del tutto inammissibile che le divergenze interpretative rimangano prive di confronto e, spesso, persino sconosciute all’interno dello stesso ufficio.

Il metodo di lavoro, per noi che crediamo nel "pessimismo dell’intelligenza e nell’ottimismo della volontà", non può che essere quello efficacemente sintetizzato da Albert Camus nel passo sopra riportato.

E’ inutile ribadire come anche questa pubblicazione sia il risultato di molteplici riunioni dell’Osservatorio, cui hanno partecipato numerosi Avvocati, Magistrati e Docenti.

La pubblicazione nasce concretamente dalla dedizione di un più ristretto nucleo operativo e, in particolare, dall’insostituibile contributo offerto, sin dal primo giorno, all’Osservatorio dal dott. Antonio Gagliardi.

A lui è dedicato questo secondo numero e va il nostro sincero ringraziamento e caloroso augurio di buon lavoro per l’incarico di maggiore responsabilità che lo attende lontano dalla Pretura di Bari, dove, per oltre 14 anni, ha dato prova di grande impegno umano e professionale e cristalline indipendenza ed onestà.

ritenuto che nell’atto di citazione è stato omesso l’invito a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata;

rilevato che il convenuto si è costituito deducendo la mancanza del suddetto avvertimento sicché deve essere fissata una nuova udienza nel rispetto dei termini;

fissa nuova udienza di comparizione ai sensi e per gli effetti dell’art. 164 co. III c.p.c. ...Omissis... con invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima di detta udienza e con avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c.

rilevato che l'opposto pur ritualmente costituitosi ha dedotto la mancanza dell'avvertimento previsto dall'art. 163 c.p.c.; rilevato che effettivamente tale ultima disposizione prevede l'espressa menzione dell'invito al convenuto a costituirsi nel termine di 20 gg. prima dell'udienza mentre nell'atto di opposizione v'è solamente invito a costituirsi nei termini di legge;

ritenuto che le due formulazioni non possono considerarsi equipollenti stante la specifica finalità prevista dal legislatore, fissa nuova udienza di prima comparizione.

ritenuta la nullità dell’atto di citazione con riferimento ai requisiti di cui ai nn. 3 e 4 dell’art. 163 c.p.c., assegna all’attore termine perentorio fino al 30 giugno per l’integrazione della domanda con l’indicazione dell’importo di cui si chiede la restituzione, nonché dei singoli pagamenti di cui si chiede la revoca.

Assegna al convenuto termine fino al 30 luglio 1996 per il deposito di comparsa di risposta ai sensi dell’art. 167.

Rinvia all’udienza dell’11.10.1996 per la prima trattazione.

L'atto di citazione è stato notificato alla Nuova Tirrena il 26-28/4/1995, al Maselli il 26/4/1995 e al Piscitelli Francesco il 5/5/1995.

La difesa di quest'ultimo ha eccepito la nullità dell'atto di citazione, ai sensi dell'art. 164 c.p.c., come sostituito dall'art. 9 della legge n. 353/90, per la mancanza dell'avvertimento previsto dal n. 7 dell'art. 163 c.p.c., come modificato dall'art. 7 della medesima legge.

L'eccezione è fondata, dovendo ritenersi che nei confronti del Piscitelli il giudizio non fosse pendente alla data del 30/4/1995, con conseguente piena applicabilità della normativa di cui alla legge n. 353/90; in particolare, la deduzione, da parte del convenuto, della mancanza del predetto avvertimento impedisce la sanatoria della nullità della citazione derivante dalla predetta mancanza ed impone la fissazione di una nuova udienza a norma dell'art. 164, 3° comma, c.p.c. (senza necessità di rinnovare nei confronti del Piscitelli la citazione).

La "nuova udienza" da fissare è quella nella quale devono essere svolte le attività che si sarebbero svolte ove la citazione fosse stata completa dell'avvertimento omesso, cioè l'udienza di prima comparizione prevista dal vigente art. 180, 1° comma, c.p.c., come modificato dall'art. 4 D.L. 18/10/1995 n.432 ( già art. 4 D.L. n. 347/1995).

Va precisato che, per la naturale unitarietà della causa (che non può non essere trattata con un rito uniforme per tutte le parti), questa non può considerarsi pendente in data anteriore al 5/5/1995 nemmeno nei confronti dei convenuti ai quali la notifica dell'atto di citazione era avvenuta in date anteriori al 30/4/1995: solo con l'ultima notifica il contraddittorio si è instaurato nella ampiezza voluta dagli attori, essendo in precedenza inidoneo alla cognizione della causa sulla integrale domanda attrice, avente ad oggetto le connesse posizioni processuali di tutti i convenuti.

Pertanto l'udienza di prima comparizione sarà tale per tutte le parti.

Stante la mancata costituzione del convenuto Maselli Antonio, a norma dell'art. 164, 2° comma, c.p.c., deve essere rinnovata nei suoi confronti, entro un termine perentorio, la citazione, con l'avvertimento previsto dall’art. 163, n. 7, c.p.c.

Nei confronti della Nuova Tirrena, costituitasi sotto vigenza della nuova normativa, la nullità della citazione per mancanza dell'avvertimento è invece sanata a norma del richiamato art. 164, 3° comma.

L’esigenza del legislatore di rendere effettiva la tutela del diritto di difesa del convenuto muove infatti, dalla considerazione che questi "ben può essere un uomo della strada privo di cognizioni tecniche sulle preclusioni ricollegate alla costituzione tempestiva in cancelleria" (Proto Pisani, La nuova disciplina della nullità dell’atto di citazione, in Foro it., 1991, V, 187); sennonché il requisito della specifica indicazione del termine di venti giorni sembrerebbe priva di giustificazione, allorché la pretesa nullità afferisca ad un atto di opposizione all’ingiunzione (quale è l’ipotesi del secondo provvedimento in epigrafe): questo, infatti, per il combinato disposto degli art. 638, 645 c.p.c., dovrà, nella maggior parte dei casi, notificarsi presso il domicilio del difensore, il quale, si presume, "non sia un uomo della strada privo di cognizioni ...".

Per di più e de iure condendo, "una volta imboccata una direzione diametralmente opposta a quella seguita nel 1990, nel senso, cioè di una radicale svalutazione dell’udienza di prima comparizione, non v’è motivo alcuno di mantenere in vita le ulteriori innovazioni ...", tra le quali "... l’avvertimento prescritto, a pena di nullità, dall’art. 163, n. 7, c.p.c. ...Una volta ridimensionate, infatti, le preclusioni ricollegate alla costituzione tempestiva del convenuto ... è chiaro che siffatto avvertimento (nonché, comunque, la sanzione di nullità ad esso collegata) risulta scarsamente giustificabile" (così Balena, op. cit., 324, nota 25; nello stesso senso, Proto Pisani, Appendice di aggiornamento a Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1996, 4).

Al di fuori delle ipotesi della mancanza dell’avvertimento previsto dall’art. 163, n. 7, c.p.c. ovvero della violazione dei termini minimi di comparizione, per le quali il legislatore ha previsto una automatica rimessione in termini del convenuto, "gli ulteriori vizi di cui al 1° comma dell’art. 164 ... se non sono tali da giustificare, di per sé stessi, la mancata costituzione del convenuto, e da determinare, conseguentemente, la regressione del processo alla prima udienza parrebbe logico dedurne che il giudice ... deve senz’altro fissare l’udienza di trattazione ed il termine perentorio di cui all’art. 180 cpv., eventualmente ordinando la rinnovazione della citazione proprio per tale udienza" (così, Balena, op. cit., 322, nota 16). Nel senso che, se il convenuto si costituisce e deduce l’inosservanza del termine a comparire o la mancanza dell’avvertimento di cui al n. 7 dell’art. 163 c.p.c., il giudice deve fissare una nuova udienza di prima comparizione ex art. 180, v. anche Caputo, op. cit., 78; e D’Aietti, Frasca, Manzi, Miele, Processo civile: la decretazione d’urgenza, Milano, 1995, 67.

Nel senso, tuttavia, che "qualora il convenuto deduca l’inosservanza del termine per comparire o la mancanza dell’avvertimento di cui al n. 7 dell’art. 163 c.p.c., ha diritto di chiedere che la fissazione della nuova udienza (che è quella di trattazione) avvenga con modalità tali da tener conto del nuovo termine a difesa, ai sensi degli artt. 166 e 167 c.p.c.", Lazzaro, Guerrieri, D’Avino, L’esordio del nuovo processo civile, Milano, 1996, 50.

In riferimento alle nullità relative alla editio actionis (mancata indicazione o assoluta indeterminatezza dell’oggetto ovvero mancata indicazione dei fatti), si tratta di coordinare la disciplina introdotta nel 1995 con la previsione dell’ultimo capoverso dell’art. 164, che richiama l’art. 183, ult. cpv.

Nel senso che tale ultima disposizione "appare, nella sua prima parte, frutto di un lapsus", v. G. Tarzia, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1996, 67, per il quale, allorché dispone l’integrazione della domanda, il giudice dovrà fissare l’udienza prevista dall’art. 183, ovvero la prima udienza di trattazione, e non l’udienza per provvedere alle deduzioni istruttorie; ancora nel senso che la nuova udienza è quella di trattazione, v. Caputo, op. cit., 82, Lazzaro, Guerrieri, D’Avino, op. cit., 52.

Nel senso, invece, che "la logica dell’art. 180 induce a ritenere che questa nuova udienza equivarrà ancora, in linea di principio, all’udienza di prima comparizione ...; se così non fosse, infatti, (se cioè la nuova udienza da fissare fosse già quella di trattazione), il convenuto danneggiato, ad esempio da una nullità della citazione relativa all’editio actionis, il quale avesse omesso di costituirsi, sarebbe costretto a formulare le proprie eccezioni non rilevabili d’ufficio entro il medesimo termine previsto per la proposizione delle domande riconvenzionali (artt. 180, 2° comma, e 167, 2° comma, c.p.c.), e sarebbe pertanto privo di quell’ulteriore margine di tempo..., successivamente all’udienza di comparizione, per perfezionare ed integrare l’allegazione dei fatti estintivi o impeditivi o modificativi non operanti ipso iure", v. G. Balena, op. cit., 322; nonché D’Aietti, Frasca, Manza, Miele, op. cit., 67: "non resta, dunque che ipotizzare che l’udienza debba fissarsi ex art. 180, con una sorta di interpretatio abrogans dell’ultimo inciso dell’art. 164, laddove fa riferimento all’art. 183"; per B. Capponi (Note sui nuovi art. 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1083 s.), tale soluzione "non sembra viziata da vano formalismo, perché l’esistenza di un vizio processuale non può avere la conseguenza di alterare il rapporto tra 167, 180 e 183, imponendo al convenuto una rimessione "piena" direttamente per l’udienza di prima comparizione".

Nel senso, infine, che in ciascuna delle ipotesi di nullità della citazione (tanto nei cinque casi di nullità per mancanza dei requisiti inerenti la vocatio in jus, quanto nei due per mancanza dei requisiti inerenti la editio actionis) il giudice debba fissare una nuova udienza di prima comparizione ex art. 180, è la proposta operativa di G. Costantino, Scritti sulla riforma della giustizia civile (1982 - 1995), Torino, 1996, 459 s.

In riferimento al caso in cui la notificazione della citazione sia eseguita "in tempi diversi ed a cavallo dell’entrata in vigore della novella", la questione merita una diversa soluzione a seconda che le cause siano connesse, per identità di petitum o di causa petendi, per identità di petitum e di causa petendi, per pregiudizialità-dipendenza, per la mera identità delle questioni di fatto o di diritto e nelle ipotesi di litisconsorzio necessario ( cfr. I. Pagni, La nuova disciplina transitoria della legge di riforma del processo civile, in Giur. it., 1995, IV, 222); in tale ultima ipotesi, "l’esigenza della integrità del contraddittorio si pone sin dal momento della vocatio in jus", ... e, pertanto, "è la prima notificazione a comportare, per tutte le parti, l’instaurazione della lite" (ibid.); nello stesso senso, v. D’Aietti - Frasca - Manzi - Miele, op. cit., 153 ss.

Nelle ipotesi di litisconsorzio facoltativo, per Lazzaro, Guerrieri, D’Avino, op. cit., 120), "se a taluno la notificazione sia effettuata prima del 30 aprile 1995 ed ad altri dopo, il processo simultaneo non potrà avvenire e si dovrà far luogo a separazione"; nonché I. Pagni, op. cit., 223.

Tribunale di Bari, sez. II, 18 ottobre 1995, ord. - G.I. Labellarte

L'opposta ha chiesto la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, ai sensi dell'art. 648 c.p.c.

Si pongono - nel caso di specie - due questioni.

La prima attiene alla possibilità di provvedere sulla richiesta ex art. 648 c.p.c. all'esito dell'udienza di prima comparizione ed antecedentemente alla prima udienza di trattazione, ai sensi degli artt. 180 e 183 c.p.c., così come novellati dal D.L. 9/8/95, n. 347.

Osserva il G.I. che, è vero che l'art. 180 c.p.c. prevede uno "slittamento" di ogni attività istruttoria alla udienza di cui all'art. 183, salvo le verifiche attinenti alla regolarità del contraddittorio, alla sua integrazione, alla nullità della citazione, alla verifica dei poteri rappresentativi delle parti ed alla notifica della citazione nel procedimento contumaciale, ma che è pure vero che non vi è alcun ostacolo a che la pronuncia ex art. 648 c.p.c. avvenga alL’esito della udienza di prima comparizione.

L'art. 180 c.p.c., 2° comma, seconda parte, prevede che il G.I. "in ogni caso" rinvii a data successiva la prima udienza di trattazione, ma ciò non esclude il potere di provvedere sulla richiesta ex art. 648 c.p.c., anche prima di tale udienza.

La Corte Costituzionale, con ordinanza n. 295 del 1989, ha riconosciuto espressamente natura (anche) cautelare al provvedimento concessivo della provvisoria esecuzione e non si dubita, inoltre, della possibilità che la provvisoria esecuzione sia concessa - prima della nomina del G.I. designato dal Presidente del Tribunale.

Se così è, non si vede la ragione per cui non si possa provvedere sulla richiesta di concessione della provvisoria esecuzione, all'esito della udienza di prima comparizione.

Nella specie - inoltre - l'opponente ha dedotto in ordine alla richiesta (opponendosi ad essa) ed ha avuto modo di preparare la sua difesa sin dal 29/8/1995, data di deposito in cancelleria della comparsa di costituzione dell'opposta.

L'altra questione attiene all'eccezione d'incompetenza per valore sollevata dall'opponente.

Benché sul punto solo con sentenza possa provvedersi, ai fini della delibazione della richiesta ex art. 648 c.p.c., occorre effettuare una "sommaria cognitio".

Il ricorso per d.i. è stato depositato in Cancelleria il 2811/95 e, a quell'epoca, la competenza pretorile era fissata, nel massimo, in £. 5.000.000.

E' assolutamente ininfluente la circostanza che il decreto ingiuntivo sia stato emesso dopo il 1° maggio 1995, atteso che, ai fini dell'individuazione del giudice competente, rileva la data del deposito del ricorso per d.i. (Cass. 27/1/64 n. 191; Cass. 20/11/76, n.4374).

Poiché il d.i. opposto è stato concesso per £. 8.800.900, L’eccezione d'incompetenza appare entro i limiti propri di una sommaria delibazione infondata.

Tribunale di Trani, 11 novembre 1995, ord. - G.I. Guaglione - Caripuglia c. Savi Olii s.r.l.

è condivisibile la richiesta, avanzata da parte opposta, di decisione sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo "in limine litis", e cioè all'esito della prima udienza di comparizione delle parti (pur destinata a seguito della nuova formulazione dell'art. 180 c.p.c., al controllo della regolarità degli atti della costituzione delle parti) senza attendere la definitiva fissazione del thema decidendum attraverso gli aggiustamenti consentiti dall'art. 183 c.p.c. alle difese delle parti, avuto riguardo sia all'epoca di costituzione in giudizio delL’opposto (avvenuta il 22.9.1995, con largo anticipo dunque rispetto alla data di prima udienza) sia soprattutto al carattere urgente del provvedimento invocato (ancorché di natura non propriamente cautelare) ancorato alla verifica dei presupposti di cui all'art. 648 c.p.c. (la carenza di prova scritta a fondamento della opposizione e la non pronta soluzione della stessa), i quali prescindono dall'esame del merito della causa, tutt'al più valutabile - ove lo si ritenga - nello stretto ambito di apprezzamento del "fumus" dei motivi spiegati con l'atto di opposizione.

Tribunale di Bari, sez. I, 18 ottobre 1995, ord. - G.I. Noviello - Pastore c. Leasing Levante

rilevato che il convenuto (creditore opposto) ha chiesto autorizzarsi la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, mentre l'opponente ha eccepito che su tale istanza potrà provvedersi solamente in sede di prima udienza di trattazione;

considerato che effettivamente i dd.ll. 21.6.95, n. 238, 9.8.95, n. 347 e 18.10.95, n.432, hanno introdotto l'obbligatoria distinzione tra prima udienza di comparizione (art. 180 novellato) e prima udienza di trattazione (art. 183);

considerato che le attività proprie dell'udienza di prima comparizione, analiticamente indicate dal legislatore, riguardano essenzialmente le questioni di rito legate alla regolarità del contraddittorio e alle sanatorie della citazione e della domanda riconvenzionale, dei difetti di capacità e dei vizi di notificazione della citazione;

considerato, di conseguenza, che sia le finalità, cui è preposta l'udienza di prima comparizione, sia la tecnica legislativa prescelta, estrinsecantesi nella tassativa elencazione delle questioni da verificare, ostano alla introduzione e trattazione di una questione del tutto autonoma;

ritenuto che a nulla vale richiamare la disciplina delle domande cautelari avanzata in corso di causa, poiché il procedimento cautelare è incidentale al processo di merito e ad esso ben può essere dedicata apposita udienza, che, ove coincidente con quella di prima comparizione, può concludersi con la concessione o il rigetto dei provvedimenti richiesti; viceversa l'esecuzione provvisoria in pendenza di opposizione ex art. 648 c.p.c., non ha natura cautelare, trattandosi di provvedimento discrezionale (il g.i ... può concedere ... ) correlato all'apprezzamento del tipo di prova offerta dall'opponente e della probabile durata del processo, e cioè a circostanze, la cui valutazione impone di entrare nel merito, sì da presupporre che l'opposto abbia completato le sue difese e che siano stati espletati il libero interrogatorio delle parti e il tentativo di conciliazione; ritenuto, pertanto, che la disamina della questione relativa alla concessione della clausola del decreto ingiuntivo opposto vada differita all'udienza di prima trattazione;

rimette l'esame della questione relativa alla concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto all'udienza di trattazione...

Tribunale di Bari, sez. III, 21 novembre 1995, ord. - P.I. Lofoco

ritenuto che sussistano gravi motivi per la sospensione dell'esecuzione dell'opposto decreto ingiuntivo, non essendo contestato, se non nella sua legittimità, il fatto oggettivo del distacco del Boffoli dall'impianto della centrale termica e della conseguente mancata fruizione del servizio di riscaldamento da parte dell'opponente (risultante anche dalla relazione dell'amministratore pro tempore sul consuntivo della stagione invernale 1986/87);

ritenuto che la invocata sospensione dell'esecuzione, avente funzione cautelare, possa essere disposta, nella rilevata ricorrenza dei presupposti, all'esito della udienza di prima comparizione;

poiché deve essere fissata "in ogni caso" L’udienza di trattazione con termine perentorio per il convenuto (in opposizione) per la proposizione di eventuali eccezioni non rilevabili di ufficio, riservando all'esito il provvedimento sulla richiesta di riunione ad altra causa asseritamente connessa;

ritenuto che la richiesta di sospensione dell'esecuzione, proposta contestualmente alla citazione in opposizione a precetto - sulla quale il giudice può pronunziarsi anche nel corso od all'esito dell'udienza di prima comparizione, disciplinata dal novello art. 180 c.p.c., stanti la natura cautelare e l'intrinseco carattere di urgenza dell'istanza de qua, che inducono a superare il dato testuale (peraltro, non espressamente preclusivo) circa i limiti dei poteri cognitivi e decisionali del giudice in occasione della predetta udienza (nello stesso senso, ma con riferimento ad altro tipo di pronunce lato sensu cautelari o a cognizione sommaria: Trib. Milano, ord. 20.7.1995, g.i. Spera; Trib. Bari, ord. 18.10.1995, g.i. Labellarte) - non appare sorretta dall'occorrente fumus boni juris

Lo "sdoppiamento" della prima udienza, lascia imprecisato il momento in cui, nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, può essere pronunciato il provvedimento ex art. 648 ovvero ex art. 649 c.p.c.: ci si chiede se, proposta opposizione ai sensi dell’art. 645 c.p.c., la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo possa essere concessa già all’esito dell’udienza di prima comparizione e, quindi, se il giudice debba delibare la qualità delle difese proposte dall’opponente ("se l’opposizione è fondata su prova scritta o di pronta soluzione") o se debba rinviare ad altra udienza per la trattazione, assegnando i termini per la proposizione delle eccezioni in senso stretto.

Le opposte tesi si fondano innanzitutto su diverse letture dell’art. 180: a favore dell’una o dell’altra ricostruzione influisce la soluzione accolta sulla natura della provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c. Riconoscerne infatti la natura (anche) cautelare implica necessariamente che la decisione della questione possa intervenire in ogni momento della causa e, quindi, anche nell’udienza di prima comparizione, almeno allorché sia individuato un periculum in mora.

Ma, anche a prescindere da siffatte considerazioni, gli argomenti centrali portati a sostegno della tesi restrittiva sono costituiti dalla inammissibilità, vuoi di provvedere sulla base di una cognizione incompleta della controversia, ben potendo l’opponente, al pari di ogni altro convenuto proporre le proprie eccezioni nel termine successivamente assegnatogli, vuoi di frustrare le finalità della prima udienza di trattazione nella quale, attraverso la comparizione delle parti, si delineano finalmente le rispettive posizioni e si procede al tentativo di conciliazione.

A tali obiezioni si è replicato che:

a) la formulazione dell’art. 648 ("Il giudice istruttore, se l’opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione...") induce a ritenere che, se vuole evitare la provvisoria esecutività, l’opponente, ancorché il giudizio di opposizione sia regolato dalle forme ordinarie, deve fin dall’atto di opposizione curare di supportare la sua difesa con il previsto particolare conforto probatorio;

b) tale prescrizione risulta perfettamente coerente con la natura di forma di tutela giurisdizionale differenziata che la tutela delle situazioni spendibili con il ricorso monitorio mantiene anche dopo l’opposizione, e della quale è indubbia espressione l’utilizzo della tecnica della condanna con riserva, appunto "adottata dall’ordinamento, in ragione della sua stessa struttura, proprio sulla base di una opzione di valori del legislatore, il quale, reputando determinate situazioni sostanziali meritevoli di tutela sollecita, si contenta, per attribuire loro tutela esecutiva provvisoria, della circostanza che i loro fatti costitutivi siano assistiti da particolare conforto probatorio e del fatto che altrettanto non lo siano eventuali fatti estintivi, modificativi o impeditivi del soggetto passivo di esse";

c) la posizione dell’opponente "non è oggi del tutto omologa a quella del convenuto in un normale giudizio, per il fatto che, mentre quest’ultimo vede precluse con lo scadere del termine per il deposito tempestivo della comparsa di risposta soltanto la proponibilità di una domanda riconvenzionale e della chiamata in causa ... il primo, dovendo proporre la sua difesa con un atto di citazione, vede quest’atto assoggettato al regime dell’art. 164 e segnatamente alla nuova ipotesi di nullità per la mancanza dei fatti su cui si fonda la domanda";

d) la soluzione prospettata poi "appare l’unica possibile, se si vuole scongiurare un uso distorto e dilatorio dell’opposizione", pensando ad ipotesi, non così remote, di proposizione da parte del convenuto di domande riconvenzionali appositamente nulle o di immotivate chiamate in causa di terzi.

Taluni dubbi, invece, residuano in ordine alla possibilità che il g.i. possa decidere, anteriormente all’udienza di prima comparizione, sull’istanza ex art. 648 formulata dal creditore opposto costituitosi, o addirittura che, in un’ottica acceleratoria, "prima della designazione del giudice istruttore, il provvedimento sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto possa essere pronunciato con ordinanza del presidente del Tribunale o, più in generale, del capo dell’ufficio giudiziario che ha emesso il decreto".

assegna alla convenuta-opposta, termine perentorio non inferiore a 20 giorni prima di detta udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili di ufficio.

Tribunale di Bari, III sez., 25 novembre 1995, ord., - G.I. Caso - Medit s.a.s. di E. Girardi c. Azienda Agricola Valle d'oro s.a.s.

rinvia la causa all'udienza di prima trattazione del 22.1.1996, concedendo all'opposto termine perentorio fino a 20 giorni prima dell'udienza ora indicata per il deposito e lo scambio di comparsa, ai sensi dell'art. 170 c.p.c., con cui proporre le eventuali eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio, e all'opponente termine non perentorio fino a 10 giorni prima della stessa udienza per il deposito e lo scambio di eventuale memoria di replica.

Tribunale di Trani, 11 novembre 1995, G.I. Guaglione - Caripuglia c. Savi Olii s.r.l.

...Omissis...

Non dovendosi adottare ulteriori provvedimenti ex art. 180 c.p.c. - tenuto conto delle verifiche positive operate all'udienza preliminare circa la regolarità degli atti e della costituzione delle parti - va senz'altro fissata l'udienza per lo svolgimento delle attività di cui all'art. 183 c.p.c., assegnandosi alla parte convenuta in senso sostanziale (cioè agli opponenti, ai quali compete nel processo il potere di eccezione in senso tecnico rispetto alla fase monitoria) un termine perentorio per proporre le eventuali, ulteriori eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio.

La concessione del termine de quo - a parere di questo G.I. - non è subordinata all'istanza della parte interessata, ma avviene in ogni caso anche d'ufficio (salvo rinuncia espressa del convenuto) al fine di favorire la maturazione della preclusione del potere di eccezione in senso stretto che il convenuto conserva oltre il termine di costituzione ex art. 167 c.p.c., a seguito della nuova disciplina della comparsa di risposta introdotta dagli ultimi decreti legge 21 giugno 1995, n. 238, d.l. 9 agosto 1995, n. 347, d.l. 18 ottobre 1995, n. 432.

Depongono testualmente in questa direzione l'inciso "in ogni caso" collocato all'inizio dell'ultimo periodo contenuto nel comma 2° dell'art. 180 c.p.c. e, quindi, riferibile anche all'assegnazione del termine per le eccezioni ed il richiamo al convenuto tout court (quale destinatario del termine a prescindere dalla sua istanza o dalla sua costituzione e comparizione) .

L'opzione sottesa a tale interpretazione è quella del carattere non meramente privatistico del nuovo meccanismo contemplato dall'art. 180 c.p.c., che mira in realtà a conciliare l'interesse del convenuto a proporre ancora nuove eccezioni in senso stretto con il superiore interesse pubblico sottostante alla disciplina delle preclusioni (e cioè il fine obiettivo dell'ordinato funzionamento del processo).

La questione relativa alla individuazione delle posizioni delle parti nella opposizione a decreto ingiuntivo si pone soprattutto in riferimento all’onere della prova del fatto costitutivo del diritto di credito: "Poiché l'opposizione a decreto ingiuntivo trasforma il procedimento per ingiunzione in un giudizio a cognizione ordinaria, nel quale il creditore opposto riveste la qualità di attore ed il debitore opponente quella di convenuto, rispetto alla pretesa creditoria, spetta al creditore provare la sussistenza del suo credito e l'eventuale maggior danno, senza che al debitore, che abbia contestato in toto la pretesa attrice, incomba l'onere di impugnare specificamente la condanna al risarcimento del maggior danno che sia contenuta nel decreto ingiuntivo"; così, tra le ultime, Cass. 4 maggio 1994, n. 4286, in Foro it., Rep. 1994, voce Ingiunzione (procedimento), n. 53

I provvedimenti in rassegna affrontano il problema in riferimento alla legittimazione alla proposizione delle eccezioni processuali e di merito, ai sensi dell’art. 180, co. 2°, c.p.c. In particolare, poiché, in riferimento all’onere della prova, la qualità di attore spetta al creditore opposto e quella di convenuto al debitore opponente, ci si chiede se il termine previsto nella disposizione appena richiamata debba essere concesso all’uno o all’altro.

Nel senso che "il legislatore ha chiaramente mostrato di voler configurare l’atto di opposizione come atto introduttivo non già di un giudizio autonomo (...), ma semplicemente di una fase (eventuale) del giudizio già pendente; più precisamente ha mostrato di voler attribuire alla suddetta introduzione della fase di opposizione, la portata di una autentica riconduzione del procedimento (...) entro i binari del processo ordinario di cognizione ... - cosicché - ... l'atto di opposizione che ha la struttura dell'atto di citazione, ha il contenuto della comparsa di risposta ", v. C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, Torino, 1995¹⁰, III, p. 191; v. anche, Colla, Il decreto ingiuntivo, Padova, 1995, 382; Valitutti, De Stefano, Il decreto ingiuntivo e la fase di opposizione, Padova, 1994, 186; e nel senso che "l'opposizione dà inizio, non ad un autonomo processo, ma ad un procedimento di impugnazione del provvedimento giurisdizionale dichiarativo che, in forma di decreto d'ingiunzione, ha accolto la domanda di condanna del debitore inadempiente, proposta dal creditore col ricorso di ingiunzione: cosicché è a questa domanda, introduttiva dell'intero processo, che occorre far capo, sia agli effetti dell'onere della prova, sia in tema di nuove domande, od eccezioni", v. E. Garbagnati, Il procedimento d'ingiunzione, Milano, 1991, 198.

In riferimento alla legittimazione alla proposizione di domanda riconvenzionale, nel senso che "nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo spettano all'opposto tutti i poteri che il codice di rito ricollega alla posizione processuale di convenuto, compreso quello di proporre domanda riconvenzionale", v. Cass., ss.uu., 18 maggio 1994, n. 4837, in Foro it., Rep. 1994, voce cit., n. 54, nonché, in motivazione, id., 1994, I, 1682; ma nel senso che "la richiesta in via subordinata, da parte del creditore convenuto in opposizione al decreto ingiuntivo, di una somma minore di quella originaria non costituisce domanda riconvenzionale, soggetta, nel rito del lavoro, al disposto dell'art. 418 c.p.c., atteso che nel giudizio di opposizione il creditore conserva, nonostante la sua veste formale di convenuto, il ruolo sostanziale di attore", v. Cass., 11 giugno 1990, n. 5648, in Foro it., Rep. 1990, voce cit., n. 50; e che "solo l'opponente può proporre domanda riconvenzionale ai sensi dell'art. 36 c.p.c., qualora sia connessa con quella principale e non ecceda la competenza per valore del giudice dell'opposizione, laddove l'opposto, proprio in relazione alla sua qualità sostanziale di attore, non può proporre domande diverse da quelle fatte valere con l'ingiunzione - a parte quella per il maggior danno implicitamente compresa nella prima - comportanti una mutatio libelli e da considerarsi perciò nuove e inammissibili qualora l'opponente rifiuti di accettare il contraddittorio sulle stesse", v. Cass. 30 luglio 1988, n. 4795, in Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 37; e v. anche Cass. 8 marzo 1984, n. 1625, in Foro it., Rep. 1984, voce Procedimento civile, n. 95.

Con specifico riferimento alla legittimazione alla proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, poiché entrambe le parti, ai sensi degli artt. 180, co. 3°, e 183, co. 4° e 5°, c.p.c. hanno la possibilità di proporre nuove eccezioni, e poiché il giudice ha il potere di autorizzare lo scambio di comparse ai sensi dell’art. 170 c.p.c., appare ragionevole ritenere che il termine per il deposito possa essere concesso ad entrambe le parti: al creditore opposto, in replica a quanto affermato dal debitore opponente con l’atto di opposizione (eventualmente contenente una domanda riconvenzionale) e al debitore opponente, il quale comunque si può giovare del termine previsto dall’art. 180 co. 3° per il completamento della sua difesa: v., da ultimi G. Tarzia, La prima udienza non ostacola il rito, in il Sole - 24 ore, 13 febbraio 1996; C. Mandrioli, Sul nuovo termine per la proposizione delle eccezioni del convenuto, in Riv. dir. proc., 1996, 316; G. Balena, Ancora "interventi urgenti" sulla riforma del processo civile, in Giur. it., 1995, V, 317 ss.; G. Trisorio Liuzzi, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, id., 1996, IV, 73 ss.; B. Capponi, Note sui nuovi 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1078; G. Califano, Prima lettura del d.l. 21 giugno 1995 n. 238: i nuovi art. 180 e 183 cpc., in Giust. civ., 1995, II, 363 s.

poiché la convenuta nonostante la rituale citazione, non si è costituita dichiara la contumacia della medesima e rinvia per la trattazione all'udienza del 21.11.1995 assegnando alla convenuta termine sino a venti giorni prima per eventuali eccezioni non rilevabili d'ufficio.

va preliminarmente posto in rilievo che il pretore può ritenere la causa matura per la decisione ed invitare le parti costituite o la parte costituita che prestino espressamente il loro consenso a precisare le conclusioni ai sensi dell'art. 314 c.p.c., o a discutere oralmente la controversia ai sensi dell'art. 315 c.p.c. anche all'udienza di prima comparizione;

non appare, infatti condivisibile la contraria opinione secondo la quale la locuzione "In ogni caso fissa a data successiva l'udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili di ufficio" debba essere necessariamente interpretata nel senso che il giudice debba comunque rinviare la causa, nonostante la contraria volontà manifestata dalle parti costituite; una siffatta interpretazione viola palesemente il principio dispositivo costringendo le parti a subire contro la loro volontà ed il loro interesse un rinvio della causa che potrebbe essere tutt'altro che breve; la stessa interpretazione deve essere adottata anche nell'ipotesi di contumacia del convenuto; in tutte le decisioni concernenti il procedimento contumaciale, infatti, la Suprema Corte ha sempre, costantemente, ribadito il principio che il convenuto che si costituisca tardivamente è tenuto ad accettare il processo nello stato in cui si trova, salvo che non sussistano i presupposti della sua remissione in termini; invero l'art. 166 c.p.c. impone al convenuto il preciso obbligo di costituirsi almeno venti giorni prima dell'udienza di prima comparizione fissata nell'atto di citazione, con la conseguenza che:

- se nessuna delle parti si costituisce entro i termini di legge il processo deve essere riassunto ai sensi dell'art. 307 c.p.c.;

- se una delle parti si costituisce nei termini, I'altra parte si può costituire fino alla prima udienza;

- la parte che non si costituisca neanche a tale udienza è dichiarata contumace e, quindi, gode esclusivamente delle garanzie processuali apprestate dagli art. 290 e segg. c.p.c.;

dal momento della dichiarazione di contumacia la causa non può essere in alcun modo influenzata o ritardata dalla eventualità che il contumace in futuro si costituisca e, pertanto, la parte costituita può chiedere, rinunziando a rinvii o alla concessione di termini, l'emissione di quei provvedimenti, ivi compresa la decisione finale, che ritenga sufficientemente suffragati dagli elementi già acquisiti agli atti;

dalla comparazione del vecchio e del nuovo testo degli artt. 167 e 180 c.p.c. si evince, infatti, chiaramente che il legislatore ha inteso attenuare il sistema delle preclusioni consentendo al convenuto di formulare determinate eccezioni anche fino a venti giorni prima della seconda udienza (prima udienza di trattazione);

è tuttavia altrettanto evidente che l'attenuazione del sistema delle preclusioni non va confusa con una sorta di indiscriminata licenza di costituzione tardiva che contrasterebbe in modo stridente con gli obblighi imposti dagli artt. 166 e 167 e con l'esplicita previsione dell'art. 170 c.p.c.;

in altri termini il convenuto non incorre nelle preclusioni se si costituisce prima del ventesimo giorno precedente alla seconda udienza se ed in quanto tale udienza sia stata ritenuta necessaria dal giudice (o dall'attore costituito al quale il giudice non può negare il rinvio);

non appare, invece ragionevole ritenere che la causa debba essere necessariamente rinviata, contro l'espressa volontà dell'attore costituito per consentire al convenuto una costituzione che non potrebbe non essere tardiva;

appare tra l'altro evidente che se venisse adottata l'interpretazione non condivisa da questo pretore, si premierebbe la tattica dilatoria del convenuto che sarebbe indotto a costituirsi l'ultimo giorno utile traendo ingiusto profitto dall'allungamento dei tempi processuali in tal modo artatamente ottenuto in evidente contrasto con la stessa volontà del legislatore il quale ha inteso attenuare il tanto temuto sistema delle preclusioni e non certo favorire astuzie processuali a fini meramente dilatori;

Per la possibilità che il convenuto si costituisca venti giorni prima dell’udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. e proponga le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, v. Trib. Trani, 9 ottobre 1995 e Pret. Monza, 23 settembre 1995, in Foro it, 1995, I, 3295; la seconda anche in Riv. dir. proc., 1996, 316, con nota critica di C. Mandrioli, per il quale, se il termine da assegnare al convenuto per la costituzione è "lasciato ... alla valutazione dell’istruttore ... sembra inevitabile desumerne che la sua concessione, ancorché dovuta, debba passare attraverso una valutazione delle circostanze ... che a sua volta implica una richiesta o comunque una prospettazione delle circostanze che suggeriscono la concreta dimensione del termine da assegnarsi: ciò che presuppone la rituale presenza - e quindi la già avvenuta costituzione - del convenuto. Da ciò la portata integrativa della concessione del termine de quo di una difesa già impostata". Nello stesso senso, v. G. Tarzia, La prima udienza non ostacola il rito, in il Sole - 24 ore, 13 febbraio 1996: "il diritto al termine di costituzione è subordinato alla costituzione in giudizio".

Nel senso, invece, che "il convenuto, che non abbia interesse alla proposizione di domande riconvenzionali o alla chiamata di terzi, può costituirsi venti giorni prima della prima udienza di trattazione, proponendo, in tale occasione le eccezioni processuali e di merito che non siano non rilevabili d'ufficio", v. G. Costantino, Scritti sulla riforma della giustizia civile (1982 - 1995), Torino, 1996, 427, per il quale, nel caso di contumacia del convenuto, il giudice può autorizzare "l'attore, qualora il convenuto si costituisca almeno venti giorni prima della prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., a depositare e a scambiare, ai sensi dell'art. 170 c.p.c., nel termine di dieci giorni liberi prima dell'udienza, una memoria con la quale replicare alle eventuali eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio proposte dal convenuto" (p. 458); v. anche B. Capponi, Note sui nuovi 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1078, G. Balena, Ancora "interventi urgenti" sulla riforma del processo civile, in Giur. it., 1995, V, 325.

Ai sensi dell’art. 293 c.p.c., infatti, "la parte che è stata dichiarata contumace può costituirsi in ogni momento del procedimento fino all’udienza in cui la causa è rimessa al Collegio a norma dell’art. 189" e può compiere le attività processuali non espressamente precluse, cosicché il convenuto, se si costituisce entro il ventesimo giorno anteriore l’udienza di trattazione ex art. 183, non essendo la concessione del termine per la proposizione delle "eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio" subordinato ad una sua espressa richiesta (anzi la norma dispone che il giudice debba provvedere in tal senso "in ogni caso"), potrà dedurre tali eccezioni anche in mancanza di un espresso provvedimento giudiziale.

Nel senso che nella udienza di prima comparizione, la causa, se matura per la decisione, possa essere introitata per la decisione, ai sensi dell’art. 80 bis disp. att. c.p.c., v. G. Costantino, op. cit. 453 ss.; v. anche G. Trisorio Liuzzi, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, in Giur. it., 1996, IV, 73 ss.; G. Califano, Prima lettura del d.l. 21 giugno 1995 n. 238: i nuovi art. 180 e 183 cpc., in Giust. civ., 1995, II, 363 s. In senso critico, v., invece, G. Balena, op. cit., 325; D’Aietti, Frasca, Manzi, Miele, Processo civile: la decretazione d’urgenza, Milano, 1995, 53.

La tempestiva costituzione del terzo chiamato può avvenire, nel caso di abbreviazione dei termini di comparizione ex art. 163 bis, co. 2°, c.p.c., dieci giorni prima dell'udienza di comparizione fissata dal giudice ai sensi dell'art. 269 co. 2° c.p.c., computando il termine a ritroso, in modo da escludere il giorno dell'udienza e da includervi, quale ultimo giorno utile per il compimento dell'atto, il decimo anteriore a quello di inizio del conteggio, perché i termini per la costituzione delle parti, applicabili anche nei confronti del terzo chiamato in causa, non sono liberi, cosicché va computato il dies ad quem, non anche il dies a quo.

Nella fattispecie di causa, era stata disposta, con decreto in calce alla citazione introduttiva, l'abbreviazione alla metà dei termini di comparizione: sicché, non potendosi dubitare che alla costituzione del terzo, in quanto modellata su quella del convenuto in virtù dell'espresso richiamo normativo innanzi citato, si debba applicare, in caso di abbreviazione ex art. 163 bis c.p.c., il secondo termine previsto dall'art. 166 c.p.c., non ostando, agli stretti fini processuali de quibus, la peculiarietà del sistema di vocatio del terzo, caratterizzato dalla citazione a comparire all'udienza fissata non da chi agisce, ma dal giudice con il decreto ex art. 269, co. 2, c.p.c., la tempestiva costituzione del chiamato può aversi sino al decimo giorno anteriore all'udienza che il giudice designato alla trattazione della causa abbia determinato a seguito della dichiarazione di chiamata da parte del convenuto.

Se tale termine vada computato escludendo sia la data dell'udienza sia quella della costituzione, come sembra intendere il convenuto con l'eccezione di tardività sollevata, oppure escludendo solo la data iniziale, come si ricava dalla difesa del terzo, è questione che trova una chiara soluzione, ad avviso del giudicante, nell'esame testuale della disposizione da applicare.

Premesso che, allorquando il computo dei termini degli atti processuali vada effettuato a ritroso, il momento iniziale (dies a quo) coincide con il fatto processualmente rilevante prima del quale deve essere compiuta una certa attività processuale (nel caso in esame, l'udienza di comparizione fissata dal giudice) e quello finale (dies ad quem) con il compimento dell'atto processuale tipico (ai fini che ne occupa, la costituzione del terzo), la novella disposizione dell'art. 166 c.p.c., introdotta dall'art. 10 l. 26 novembre 1990 n.353, si limita a determinare la lunghezza del termine di costituzione, senza nulla specificare (a differenza del testo previgente, che conteneva l'espresso inciso "computato nel termine il giorno della costituzione") circa le modalità di computo.

Nel silenzio della norma, non può che darsi spazio alla regola generale del rito civile, dettata dall'art. 155 co. 1 c.p.c., secondo cui non si conteggiano solo il giorno e l'ora iniziali, mentre vanno computati quelli finali (dies a quo non computatur in terminis, dies ad quem computatur). Non può, invece, l'assenza di un'espressa previsione derogatoria, quale, ad esempio, quella riguardante il termine per comparire di cui all'art. 163 bis, co. 1, c.p.c., legittimare il computo del termine "libero", con esclusione cioè del momento iniziale e finale.

Ciò comporta che la tempestiva costituzione del terzo chiamato possa avvenire, nel caso di abbreviazione dei termini di comparizione ex art. 163 bis co. 2 .p.c., dieci giorni prima dell'udienza di comparizione fissata dal giudice ai sensi dell'art. 269 co. 2 c.p.c., computando il termine a ritroso, in modo da escludere il giorno dell'udienza e da includervi, quale ultimo giorno utile per il compimento dell'atto, il decimo anteriore a quello di inizio del conteggio.

Non diversamente, peraltro, il termine di costituzione (venti giorni prima dell'udienza) può essere conteggiato quando non sia stata disposta l'abbreviazione a norma dell'art. 163 bis c.p.c..

Affrontando questioni di computo di termini processuali dello stesso genere di quello qui considerato (in particolare, del termine di dieci giorni prima dell'udienza di discussione, previsto dall'art. 416 c.p.c. per la tempestiva costituzione del convenuto nelle controversie di lavoro), la giurisprudenza di legittimità ha statuito in senso conforme (Cass. 26.2.1985, n.1655; 2.4.1992 n. 4034).

visti gli artt. 170 e 80 2° comma c.p.c., rinvia la causa all'udienza del 18.01.1996, ore 9,15 concedendo all'attore termine fino al 10.12.1995 per l'eventuale deposito in cancelleria di memorie ai sensi dell'art. 170 c.p.c., ed al convenuto termine perentorio fino al 20.12.1995 per l'eventuale deposito in cancelleria di memorie e per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili di ufficio; rilevato altresì che la richiesta di chiamata in causa del terzo non è stata ritualmente proposta non avendo il convenuto né all'atto del deposito della comparsa di risposta né all'odierna udienza, provveduto ai sensi dell'art 269 c.p.c. a chiedere esplicitamente lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell'art. 163 bis c.p.c.;

dichiara inammissibile la richiesta di autorizzazione alla chiamata in causa della Generalvie Incabase.

La chiamata di un terzo in causa ad istanza del convenuto, tempestivamente chiesta nella comparsa di risposta, può essere autorizzata alla udienza di prima comparizione

rilevato che, per mero disguido di cancelleria, dovuto anche alla mancata segnalazione dell'istanza di chiamata in causa del terzo da parte del procuratore che ha curato la costituzione del convenuto, il fascicolo relativo alla causa in oggetto non è stato presentato, prima dell'udienza, al magistrato designato alla trattazione, affinché provvedesse alla fissazione della nuova udienza di prima comparizione ai sensi dell'art. 269 co. 2 c.p.c., pure ritualmente richiesta nella comparsa di risposta;

ritenuto che non solo gli atti ad iniziativa di parte, ma anche gli adempimenti di ufficio (del giudice o della cancelleria), presupposti o comunque connessi alla costituzione del contraddittorio processuale, compreso quello di cui alla disposizione sopra citata, debbano essere verificati nell'udienza di prima comparizione, ai sensi dell'art. 180 co. 1 c.p.c., così da consentire, con gli opportuni provvedimenti di rito, la regolarizzazione di eventuali omissioni o errori materiali dell'ufficio stesso;

Il termine per la costituzione del convenuto, nonché del terzo chiamato in causa, previsto dall’art. 166 c.p.c., è da considerare non "libero": infatti, nel senso che "qualora la legge non preveda in modo espresso che si tratti di termine libero (con la conseguenza che vanno esclusi dal computo stesso tanto il giorno iniziale tanto quello finale), opera il criterio generale di cui all’art. 155 c.p.c., secondo cui non va conteggiato il giorno iniziale, computandosi invece quello finale", v., per tutti e da ultimo, G. Trisorio Liuzzi, in Giur. it., 1996, V, 77, nonché in nota n. 16 s., per gli ulteriori richiami di dottrina; pertanto, per la tempestiva costituzione del convenuto, il dies a quo, costituito dal giorno dell’udienza, non computatur in termino, mentre il dies ad quem, ossia il giorno in cui avviene la costituzione, computatur in termino .

Nel senso che, per il calcolo del termine di costituzione a norma dell’art. 166, il dies a quo è costituito dalla data "dell’udienza fissata a norma dell’art. 168 bis, quinto comma", v. Lazzaro, Guerrieri, D’Avino, L’esordio del nuovo processo civile, Milano, 1996, 56, nonché E. Caputo, La nuova normativa sul processo civile², Padova, 1996, 85.

Sulla inammissibilità dell’istanza del convenuto di essere autorizzato a chiamare un terzo in causa perché priva della richiesta di spostamento delll’udienza, nel senso che la lettera della legge porta a ritenere che anche la richiesta contestuale dello spostamento della prima udienza "debba essere fatta a pena di decadenza, al pari di quello che avviene nel processo del lavoro a proposito della domanda riconvenzionale", v. G. Trisorio Liuzzi, op. cit., 85.

Nel senso che l’istanza possa essere contenuta anche in un atto separato purché depositato unitamente alla comparsa di risposta nel termine di cui all’art. 166 c.p.c., v. G. Balena, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 245.

Per il combinato disposto degli art. 180 e 269, 2° comma c.p.c., nel senso che l’udienza per la quale il terzo viene citato a comparire ... è pur sempre l’udienza di prima comparizione, G. Balena, Ancora interventi urgenti sulla riforma del processo civile, in Giur. it., 1996, V, 327, nonché B. Capponi, Nota sui nuovi art. 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996, I, 1081.

Tuttavia, "quel che bisogna far presente è che il nuovo sistema e soprattutto i termini minimi a comparire renderanno praticamente impossibile la citazione del terzo a comparire alla prima udienza da parte del convenuto": così, G. Trisorio Liuzzi, op. cit., 85.

PASSAGGIO DALLA FASE PRESIDENZIALE A QUELLA EVENTUALE DINANZI AL G.I.; PRESCRIZIONI DELLA NOVELLA. REQUISITI DEL RICORSO E DELLA COMPARSA DI COSTITUZIONE DEL RESISTENTE

preso atto delle eccezioni formulate dal resistente, il quale, costituitosi dinanzi all'istruttore venti giorni prima dell'udienza, cui le parti sono state rimesse dal presidente, ha contestato la nullità del ricorso introduttivo del giudizio sia per la mancanza dell'avvertimento previsto dall'art. 163, n. 7, c.p.c., sia per la mancata indicazione dei fatti posti a fondamento della domanda;

rilevato che a sua volta, anche il ricorrente ha sollevato eccezioni a riguardo della riconvenzionale di addebito spiegata dalla controparte in relazione ai tempi e modi della sua proposizione, contestando pure la tardività della costituzione, non formalizzata nella fase presidenziale;

considerato che nel presente tipo di procedimento, la trattazione della causa della causa dinanzi all'istruttore è preceduta dalla fase presidenziale in relazione alla quale nessuna norma prescrive che l'atto introduttivo abbia il contenuto dell'atto di citazione, ex art. 163, e che la memoria costitutiva (peraltro eventuale spesso limitandosi la parte resistente a comparire personalmente assistita dal difensore) abbia quello della comparsa di risposta ex art. 167, e che a tali atti sia applichi il regime di nullità previsto dai successivi artt. 164 e 167 c.p.c.;

ritenuto, al contrario, che proprio le precipue finalità, cui mira l'udienza di comparizione dei coniugi innanzi al presidente (tentativo di conciliazione; in ipotesi di esito negativo, tentativo di composizione consensuale della separazione giudiziale), sconsigliano che il tema controverso sia sviscerato prima di tale momento;

considerato altresì che il legislatore ha omesso di dettare specifica disciplina per i procedimenti che si introducono, quale quello in oggetto, con ricorso e che neppure ha previsto norme di raccordo regolamentanti il passaggio dalla fase presidenziale a quella (eventuale) davanti all'istruttore;

reputato, per l'effetto, che è necessario colmare la conseguente lacuna, senza penalizzare le parti e che a tal fine utile strumento si appalesa la disposizione dell'art. 184 bis, che consente alla parte che dimostra di essere incorsa incolpevolmente in decadenze di chiedere di essere rimessa in termini;

rilevato che, in subordine, le parti hanno chiesto termine per l'integrazione degli atti, per la cui concessione ricorrono le condizioni, alla luce delle considerazioni su riportate.

Sulla questione cfr. C. Mandrioli, Il "rito ambrosiano" nei giudizi di separazione e di divorzio, in Famiglia e diritto, id., 1994, 215; F. Tommaseo, Nuovo rito civile e procedimenti di separazione e di divorzio, 1994, 5, 325; E. Vullo, Costituzione del convenuto e preclusioni nel procedimento di divorzio, id., 1995, 2, 140; C. Mancuso, Brevi notazioni sulla fase introduttiva nei procedimenti di separazione e di divorzio alla luce del d.l. n. 238/1995, id., 1995, 6, 593; L. Salvaneschi, I procedimenti di separazione e divorzio dopo la novella del processo civile, in Riv. dir. proc., 1996, 31 ss.; Barbuto, I riflessi della novella del ‘90 sui procedimenti di separazione e di divorzio Relazione all’Incontro di studio organizzati dal C.S.M., "I primi mesi di applicazione del nuovo rito civile", Frascati, 25 gennaio 1996.

Il coordinamento tra la disciplina della fase introduttiva del processo ordinario di cognizione e quella di processi particolari ha attirato l’attenzione degli interpreti e degli operatori pratici già all’indomani della promulgazione della legge di riforma, soprattutto in relazione ai rapporti con la legge fallimentare (M. Fabiani, Prime impressioni su alcune interferenze tra la riforma del codice di procedura civile e la legge fallimentare, in Foro it., 1991, I, 2170; G. Lo Cascio, A. Dimundo, L. Panzani, L. Guglielmucci, M. Fabiani, M. Macchia, G. Bibolini, G. Stalla E L. Corradini, Le modifiche al processo civile ed i procedimenti concorsuali, in Il fallimento, 12, 1992; A. Didone, Riforma del processo civile e insinuazione tardiva. Prime riflessioni, in Documenti giustizia, 1991, 11, 99 ss.; L. Panzani (M. Fabiani), La riforma del processo civile e le procedure concorsuali, Padova, 1994, p. 73 ss.; G. Pellegrino, Fallimento e nuovo processo civile, Padova, 1994, p. 184 ss.).

In riferimento alle diverse ipotesi in cui sono previsti accertamenti a cognizione piena ed esauriente nelle forme del processo ordinario di cognizione innanzi al tribunale, ci si è chiesti come potesse coordinarsi la nuova disciplina di quest’ultimo con quella della legge fallimentare. Pur nella varietà delle soluzioni prospettate, tuttavia, su alcuni punti si è registrato il consenso dei primi interpreti: in primo luogo, anche sulla traccia della giurisprudenza formatasi sulla normativa allora destinata alla abrogazione ed ora applicabile soltanto ai processi iniziati dopo il 30 aprile 1995, non si è dubitato che le domande di opposizione allo stato passivo, di impugnazione dei crediti ammessi, di revocazione dei medesimi e ogni altra domanda diretta agli organi del procedimento concorsuale ma destinata ad introdurre un processo a cognizione piena ed esauriente fossero proposte con l’atto, che solitamente assume la forma di un ricorso, diretto agli organi del procedimento concorsuale; in secondo luogo, non si è dubitato della inapplicabilità della nuova disciplina del processo ordinario di cognizione alla fase, solitamente limitata ad una udienza, innanzi agli organi del fallimento: a quanto risulta, nessuno ha sostenuto che il giudice delegato fosse tenuto ad interrogare le parti presenti o, "se la natura della causa lo consente", a tentare la conciliazione.

La questione si è posta con esclusivo riferimento alla fase successiva, da trattarsi nelle forme del processo ordinario di cognizione. La ragione formale di tali ovvie soluzioni risiede nella circostanza che, ai sensi dell’art. 15 disp.prel., la legge generale sopravvenuta, salvo espresse previsioni, non abroga, né modifica la legge speciale anteriore; e la nuova disciplina del processo ordinario di cognizione è appunto una legge generale, mentre la legge fallimentare di cui al r.d. 16 marzo 1942, n. 267, è una legge speciale, cosicché non può ragionevolmente affermarsi che la riforma del processo civile abbia modificato i procedimenti speciali e le fasi speciali di procedimenti ordinari da essa previsti. In particolare, si è riconosciuto che la nuova disciplina del processo ordinario di cognizione innanzi al tribunale non ha modificato l’art. 98, co. 3°, r.d. 16 marzo 1942, n. 267, ai sensi del quale "almeno cinque giorni prima dell’udienza i creditori devono costituirsi"; e, quindi, che i termini per la costituzione nei giudizi di opposizione allo stato passivo dalla medesima disposizione regolati, nonché (per effetto del rinvio all’art. 98, co. 3°, contenuto negli artt. 100, co. 2°, e 101, co. 2°, r.d. 16 marzo 1942, n. 267), in quelli di impugnazione dei crediti e di insinuazione tardiva,. restano di cinque, non di venti giorni. L’attenzione si è concentrata sulle attività da svolgere nella "prima udienza di trattazione" ex art. 183 c.p.c.

In realtà, la questione non riguarda soltanto i procedimenti a cognizione piena ed esauriente previsti dalla legge fallimentare, ma ogni ipotesi in cui la trattazione nelle forme ordinarie sia preceduta da un subprocedimento che ne costituisce una fase. Rinvio agli Scritti sulla riforma della giustizia civile (1982 - 1995), Torino, 1996, Appendice.

Possono essere, infatti, ricordati:

• l’opposizione alla esecuzione ex art. 615, co. 2°, c.p.c.;
• l’opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c.;
• l’opposizione di terzo alla esecuzione ex art. 619 c.p.c.;
• il giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo debitor debitoris ex art. 548 c.p.c.
• le controversie sulla distribuzione del ricavato ex art. 512 c.p.c.;
• l’opposizione allo stato passivo ex art. 98 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267 (integrato dalle sentenze della Corte cost. 22 aprile 1986, n. 102, 30 aprile 19 86, n. 120, 30 novembre 1988, n. 1045, 7 luglio 1988, n. 778);
• l’impugnazione dei crediti ammessi ex art. 100 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267 (integrato dalle sentenze della Corte cost. 22 aprile 1986, n. 102, e 30 aprile 1986, n. 120, nonché dalla sentenza 14 dicembre 1990, n. 538);
• la revocazione dei crediti ammessi ex art. 102 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267;
• le domande di insinuazione tardiva ex art. 101 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267 (integrato da Corte cost. 30 novembre 1988, n. 1045);
• il giudizio di omologazione del concordato fallimentare ex art. 129, co. 2° e 3°, r.d. 16 marzo 1942, n. 267;
• il giudizio di omologazione del concordato preventivo ex art. 180, co. 5°, r.d. 16 marzo 1942, n. 267;
• le opposizioni al provvedimento di esclusione dei crediti e le impugnazioni dei crediti ammessi nella liquidazione coatta amministrativa ex art. 209, co. 2° e 3°, r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (integrato da Corte cost. 2 dicembre 1980, n. 155, e da Corte cost. 29 aprile 1993, n. 201), nonché ex art. 87 d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia;
• il processo di separazione ex art. 708 c.p.c.;
• il processo di divorzio ex art. 4 l. 1° dicembre 1970, n. 898 (quale modificata dalla l. 6 marzo 1987, n. 74);
• il processo per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento cautelare ex art. 669 novies c.p.c.;
• i processi di interdizione e di inabilitazione ex art. 712 c.p.c.;
• l’impugnazione, secondo una discutibile interpretazione, delle deliberazioni del condominio (in base alla lettera dell’art. 1137 c.c., ai sensi del quale "ogni condomino dissenziente può fare ricorso all’autorità giudiziaria", si è ritenuto che "Il rispetto del termine di decadenza ... si deve calcolare con riferimento alla data del deposito del ricorso nella cancelleria del giudice adito e non a quella della successiva notificazione": Cass. 27 febbraio 1988, n. 2081, in Foro it., Rep. 1988, voce Comunione e condominio, n. 148; in Giust. civ., 1988, I, 1480; in Arch. locazioni, 1988, 350. V., peraltro, nel senso che "L'impugnazione delle delibere condominiali può essere proposta oltre che con ricorso, come richiesto dall'art. 1137 c.c., anche con atto di citazione purché lo stesso venga notificato al condominio nel termine indicato dal 3° comma dell’art. 1137 c.c.", Cass. 16 febbraio 1988, n. 1662, id., Rep. 1988, voce cit., n. 149; e in Arch. locazioni, 1988, 570)
• ogni altra ipotesi in cui la trattazione nelle forme del processo ordinario sia preceduta da una fase introdotta con ricorso da depositare.

In queste e consimili ipotesi, infatti, la trattazione della causa nelle forme del processo ordinario innanzi al tribunale è preceduta da un subprocedimento, che ne costituisce una fase: la domanda è, infatti, proposta con l’atto introduttivo della fase regolata dalla disciplina speciale, cosicché la pendenza del processo e la realizzazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale sono determinate in riferimento a tale atto, che, solitamente assume la forma di un ricorso da depositare.

In ciascuna di esse, la controversia è suscettibile di essere definita in tale fase, cosicché la trattazione della causa nelle forme del processo ordinario di cognizione è meramente eventuale.

In alcune di esse, è attribuito al giudice il potere di emettere provvedimenti, modificabili e revocabili in prosieguo di giudizio: basti pensare alla sospensione dell'esecuzione o ai provvedimenti presidenziali nei processi di separazione e di divorzio.

In alcune di esse, la trattazione della causa nelle forme ordinarie è destinata a svolgersi innanzi allo stesso giudice, innanzi al quale si è svolto il subprocedimento: basti pensare alla opposizione allo stato passivo, alla impugnazione e alla revocazione dei crediti ammessi ex art. 98, 100 e 102 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267, alle domande di insinuazione tardiva ex art. 101 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267, alla dichiarazione di inefficacia del provvedimento cautelare ex art. 669 novies c.p.c.

In altre, la trattazione della causa nelle forme ordinarie è destinata a svolgersi innanzi ad un diverso giudice: basti pensare ai processi di separazione e di divorzio.

In altre ancora, l'individuazione del giudice della fase da trattarsi nelle forme ordinarie dipende dai criterî di competenza: basti pensare alle opposizioni alla esecuzione ex art. 615, co. 2°, agli atti esecutivi e di terzo alla esecuzione.

In ciascuna di esse, non è espressamente stabilito che gli atti introduttivi abbiano, rispettivamente, il contenuto dell'atto di citazione e della comparsa di risposta ex art. 163 e 167, né che a tali atti si applichi il regime di nullità previsto per tali atti dagli art. 164 e 167 (novellato dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238, dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347, e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, convertito in l. 20 dicembre 1995, n. 534).

In ciascuna di esse, non è neppure espressamente stabilito che, nel passaggio dalla prima alla seconda fase, l'udienza sia fissata nel rispetto dei termini a comparire.

Si prospettano, pertanto, tre soluzioni alternative:

o si ritiene che, poiché in ogni caso la domanda è proposta con la proposizione dell'atto che ha introdotto la fase sommaria,

gli atti introduttivi debbano avere, rispettivamente, il contenuto dell'atto di citazione e della comparsa di risposta ex art. 163 e 167,

che a tali atti debba applicarsi il regime di nullità previsto per tali atti dagli art. 164 e 167 (novellato dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238, dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347, e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, convertito in l. 20 dicembre 1995, n. 534) e

alla udienza del subprocedimento debba applicarsi l'art. 180 (novellato dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238, dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347, e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, convertito in l. 20 dicembre 1995, n. 534);

oppure si ritiene che, nel passaggio alla fase da trattarsi nelle forme ordinarie, il giudice (il giudice della esecuzione, il giudice delegato al fallimento, il presidente del tribunale, il giudice che ha emesso il provvedimento cautelare, ecc.) debba disporre il mutamento di rito; il che implica che l'udienza di trattazione sia fissata nel rispetto dei termini a comparire e che le parti siano informate delle preclusioni alle quali possono andare incontro: il provvedimento dovrebbe almeno contenere l'avvertimento di cui all'art. 163, n. 7, c.p.c.;

oppure ancora si ritiene che, comparse le parti alla prima udienza della fase da trattarsi nelle forme del processo ordinario di cognizione, il giudice (istruttore) fissi loro termine per la integrazione degli atti.

Contro la prima soluzione militano argomenti deducibili dalla disciplina positiva, nonché rilievi di ordine pratico: basti pensare alla difficoltà di applicare gli artt. 163, 167 e 164 agli atti introduttivi della fase anteriore alla trattazione nelle forme ordinarie; e basti pensare alla difficoltà del tentativo di conciliazione nei processi di separazione e di divorzio, allorché i coniugi fossero tenuti ad adempiere negli atti introduttivi oneri di allegazione, deducendo fatti e circostanze rilevanti nella fase a cognizione piena, non anche in quella presidenziale.

La seconda soluzione lascia irrisolto il problema per il caso in cui il provvedimento con il quale si dispone il passaggio alla fase da trattarsi nelle forme dei processi a cognizione piena non contenga almeno l'avvertimento di cui all'art. 163, n. 7, c.p.c. e l'udienza non sia fissata nel rispetto dei termini a comparire.

La terza soluzione, invece, si giova di argomenti sistematici e pratici.

E' indubbio che, in riferimento alle ipotesi considerate, la disciplina presenti una lacuna. Il che impone all'interprete, ai sensi dell'art. 12 disp. prel. c.c. di colmarla con riguardo "alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe", ovvero in base ai "principî generali dell'ordinamento giuridico dello Stato".

Un caso "simile", nel quale la trattazione (eventuale) nelle forme dei processi a cognizione piena è preceduta da una fase sommaria, è dato dal procedimento per convalida di licenza o di sfratto, nel quale, ai sensi dell'art. 667, il giudice, "pronunciati i provvedimenti previsti dagli art. 665 e 666, il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell'art. 426".

Qualora, peraltro, il provvedimento con il quale si dispone il mutamento di rito sia omesso o sia viziato per insufficienza dei termini a comparire, può essere pronunciato anche nel corso del processo a cognizione piena. Il rilievo dell'errore sul rito, infatti, non soffre di preclusioni e può essere compiuto anche in appello ex art. 439.

Inoltre, in ogni caso, ai sensi dell'art. 184 bis, "la parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini".

Ancora in ogni caso, infine, l'art. 175 c.p.c. attribuisce al giudice poteri discrezionali di gestione del processo.

Ne consegue che, nei processi ordinari di cognizione preceduti da un subprocedimento che ne costituisce una fase, qualora non abbia già provveduto in tal senso il giudice della fase sommaria (il giudice della esecuzione, il giudice delegato al fallimento, i presidente del tribunale, il giudice che ha emesso il provvedimento cautelare), può suggerirsi che il giudice disponga

che le parti provvedano alla integrazione degli atti, alla eventuale proposizione di domande riconvenzionali, di eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio o alla chiamata di terzi in causa,che, a tal fine, l'attore depositi, ai sensi degli art. 170 e 180 c.p.c., nel termine di sessanta giorni prima della prossima udienza una memoria integrativa e che il convenuto depositi, nel termine perentorio di venti giorni prima della prossima udienza una memoria di replica.

Tribunale di Bari, sez. II, 24 novembre 1994, ord. - G.I. Cassano

E’ inammissibile nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo l’istanza di ingiunzione ex art. 186 ter proposta in relazione allo stesso credito o ad un credito inferiore.

Va disattesa l'istanza di revoca dell'ordinanza in data 18.5.1994, con la quale era stata dichiarata inammissibile la richiesta di concessione dell'ordinanza di cui all'art. 186 ter c.p.c. formulata dalla Cooperativa opposta.

L'inammissibilità di detta ordinanza nell'ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, ancorché non esplicitata dal legislatore, è evincibile agevolmente dall'interprete.

Ed invero, con l'opposizione si instaura un normale giudizio di cognizione in ordine alla fondatezza della domanda proposta con il ricorso per decreto ingiuntivo.

Nell'ambito di siffatto giudizio alla originaria cognizione sommaria si sostituisce la cognitio plena.

Il momento di raccordo tra le due fasi è dato dal provvedimento di cui all'art. 648 c.p.c., con il quale è dato all'istruttore, valutata la fondatezza della domanda di cui al decreto monitorio alla stregua della regola generale di cui all'art. 2697 c.c., e valutato altresì se i fatti modificativi impeditivi od estintivi eccepiti siano fondati o no su prova scritta (ovvero se l'opposizione si appalesi di pronta soluzione), il potere di pronunziare provvedimento di condanna provvisoria con riserva di esame delle eccezioni.

La materia della condanna con riserva delle eccezioni é dunque disciplinata esaustivamente dall'art. 648 c.p., e non v’è spazio per la speciale disciplina di cui all'art. 186 ter c.p.c., contemplante anch'essa un'ipotesi di condanna con riserva di esame delle eccezioni. E ciò, anche in virtù del principio di specialità, richiamato dalla stessa parte istante.

Né si obietti che l'art. 186 ter conserva una sua indispensabilità con riguardo a tutte quelle ipotesi in cui, secondo la giurisprudenza dominante, non è dato conseguire la provvisoria esecutorietà pro parte del decreto monitorio.

L'argomento dà per scontato ciò che ancora dovrebbe essere oggetto di dimostrazione, e cioè che la norma prefata sia compatibile con il giudizio di opposizione a d.i.

Per altri versi, proprio l'impossibilità di conseguire la provvisoria esecutorietà parziale del decreto dimostra come non si possa aggirare l'ostacolo conseguendo lo stesso risultato vietato con uno strumento giuridico diverso, quale quello di cui si discetta.

Senza contare poi che la tesi qui osteggiata non dà contezza di cosa accada qualora, concessa l'ordinanza ex art. 186 ter per un importo diverso da quello portato dal decreto, il giudizio di opposizione si estingua, sicché per un verso il decreto ingiuntivo acquisti efficacia esecutiva per una certa somma (art. 653 c.p.c.), per altro verso l'ordinanza d'ingiunzione acquisti efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 653, primo comma, per un importo diverso (art. 186 ter, co. IV). La duplicazione del titolo per importi affatto diversi ovviamente non é questione che possa decidere il giudice dell'esecuzione.

Alla stregua delle argomentazioni tutte che precedono... rigetta l'istanza di revoca sì come in epigrafe introdotta.

- la Deutsche Bank S.p.A., creditrice opposta nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo n.737 del 30.3.1995, promosso da Soloperto Benito e Marella Cecilia, con atto di citazione notificato in data 6.5.1995, ha richiesto sin dalla costituzione in giudizio (e, da ultimo, alla scorsa udienza istruttoria) l'emissione dell'ordinanza ex art. 186 ter c.p.c., provvisoriamente esecutiva, per la somma di £.10.665.000, quale credito, maturato in pendenza di opposizione, riveniente dallo stesso titolo (rate mensili di un contratto di "finanziamento", non pagate dagli opponenti) posto a base dell'ingiunzione opposta, emessa per la somma di £.3.365.000;- in subordine, la Società creditrice ha chiesto la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, ai sensi dell'art. 648 c.p.c.; ... Omissis...

- l'istanza di ingiunzione trova, nella specie, il proprio presupposto processuale nella domanda riconvenzionale (ammissibile, per giurisprudenza consolidata: cfr. Cass., ss. u., 18.5.1994 n.4837), che la creditrice opposta ha spiegato in sede di costituzione in giudizio, modificando il quantum del credito dedotto con il ricorso monitorio; di talché è irrilevante il rifiuto degli opponenti di accettare il contraddittorio sul punto;

- ciò premesso, l'istanza di ingiunzione della Deutsche Bank è ammissibile ...Omissis...

- non osta all'accoglimento della domanda ex art. 186 ter la circostanza che essa inerisca allo stesso diritto di credito per il quale è stato emesso il decreto ingiuntivo oggetto del giudizio di opposizione (nella giurisprudenza edita sul tema si registrano orientamenti opposti: favorevole, Trib. Pistoia, ord. 12.10.1994, Soc. Montengineering c/ Soc. immob. Il Golfo; contrario, Trib. Mondovì, ord. 25.8.1994, Soc. F.lli Giuliano c/ Soc. Legnochimica);

- instauratosi, per effetto dell'opposizione del debitore, il giudizio a cognizione piena sulla sussistenza del credito di cui viene reclamato il pagamento, e ritualmente introdotta, con la riconvenzionale, la domanda di condanna dell'opponente al pagamento di una somma maggiore di quella per cui è stato emesso il decreto ingiuntivo, non vi è ragione apprezzabile, né di ordine logico, né di diritto positivo, per negare l'ingiunzione di pagamento relativa al credito ulteriore, ai sensi dell'art. 186 ter c.p.c., ove ne ricorrano i presupposti tipici;

- è ovvio che, al fine di evitare, per un verso, una inammissibile modifica del decreto ingiuntivo in pendenza di opposizione (viceversa possibile solo con la sentenza definitoria del giudizio) e, per altro verso, l'ingiusta duplicazione del titolo esecutivo di cui disporrebbe il creditore (decreto ex art. 641 c.p.c. ed ordinanza ex art. 186 ter c.p.c., eventualmente dotati dal giudice, entrambi, della "clausola"), l'ingiunzione in corso di causa non potrà essere emessa né per lo stesso credito riconosciuto con il decreto opposto, né per uno inferiore, né, infine, per uno superiore e comprensivo di quello liquidato all'esito della fase sommaria, ma soltanto per il credito differenziale sopravvenuto, ossia per la parte del credito complessivo, risultante dal ricorso in sede monitoria e dalla riconvenzionale spiegata nel giudizio di opposizione, che sia divenuta liquida ed esigibile dopo il procedimento ingiuntivo;

- in definitiva, l'ingiunzione di pagamento in corso di causa può essere concessa anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, purché ne sia circoscritto il quantum al credito che, fondato sul medesimo titolo azionato in sede monitoria, sia "sopravvenuto" ad essa e sia stato posto ad oggetto, da parte del creditore opposto, di una espressa domanda riconvenzionale;

- ne deriva, nel caso di specie, che l'ordinanza-ingiunzione chiesta dalla creditrice opposta per la somma di £. 10.665.000, dichiaratamente comprensiva di £. 3.365.000 di cui al decreto ingiuntivo, va limitata alla differenza, pari a £. 7.300.000;

- quanto alla provvisoria esecuzione, la presenza nel giudizio dei debitori "ingiungendi" consente di circoscrivere la verifica dei presupposti della concessione a quelli di cui all'art. 648 c.p.c.;

- sul punto, l'art. 186 ter co. 2 c.p.c. prevede che il giudice dichiari la provvisoria esecuzione dell'ingiunzione "ove ricorrano i presupposti di cui all'articolo 642 nonché, ove la controparte non sia rimasta contumace, quelli di cui all'articolo 648, primo comma";

- esclusa tanto l'interpretazione "cumulativa", a motivo dell'evidente iniquità degli effetti, apprezzabile sotto il profilo dell'irrazionale aggravamento della posizione del creditore, quanto l'interpretazione "alternativa", basata su una forzatura del dato testuale (nella lingua italiana, i significati della congiunzione "nonché" non sembrano includere quello di "oppure" o di "od anche") ed illogica sul piano processuale (sarebbe ben strano che, sussistendo i presupposti dell'art. 642 c.p.c., il giudice debba concedere la "clausola", nonostante che la posizione del debitore costituito sia supportata da prova scritta), appare preferibile ritenere, in sintonia con autorevole dottrina, che, nel caso di presenza in giudizio dell'"ingiungendo", la provvisoria esecuzione dipenda esclusivamente dall'essere le ragioni di resistenza del debitore sfornite di prova scritta o di pronta soluzione, ossia dal ricorrere dei presupposti dell'art. 648 co. 1 c.p.c.; laddove, nell'ipotesi di contumacia del debitore, essa potrà concedersi soltanto ai sensi dell'art. 642 c.p.c.;

- nella fattispecie di causa, la carenza di prova scritta e persino di fumus boni juris nella opposizione dei debitori induce, dunque, a dichiarare la provvisoria esecutività di entrambi i provvedimenti ingiuntivi (ordinanza oggi emessa e decreto opposto) che incorporano, ciascuno per parti diverse ma complementari, il credito per cui è causa...

I provvedimenti in epigrafe affrontano la medesima e controversa questione della compatibilità dell’ordinanza-ingiunzione prevista dall’art. 186 ter c.p.c., con il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo che pure, stante l’espresso richiamo operato dall’art. 645 c.p.c., si svolge secondo le forme del procedimento ordinario.

Nel pervenire a risultati non dissimili, la prima pronuncia si limita a sottolineare la totale sovrapposizione dello spatium operandi dell’art. 648 c.p.c., concernente la provvisoria esecuzione del decreto in pendenza di opposizione, con quello dell’art. 186 ter ("contemplante anch’esso un’ipotesi di condanna con riserva di esame delle eccezioni"), la seconda si presenta maggiormente articolata: dopo aver precisato, infatti, che "non osta all’accoglimento della domanda ex art. 186 ter la circostanza che essa inerisca allo stesso diritto di credito per il quale è stato emesso il decreto ingiuntivo oggetto del giudizio di opposizione", tuttavia preclude l’utilizzo dell’ordinanza-ingiunzione per lo stesso credito riconosciuto in decreto, ovvero per uno inferiore, ovvero ancora per uno superiore e comprensivo di quello liquidato all’esito della fase sommaria, consentendo in sostanza l’adozione del provvedimento anticipatorio solo nella residuale ipotesi di domanda riconvenzionale del creditore opposto, anche se lo stesso risulti fondato sul medesimo titolo, ma con esclusione della somma già liquidata con il ricorso.

In altri termini e per altra via, si intende ribadire che lo strumento introdotto dal legislatore del ’90 può sì funzionare anche come appendice del procedimento monitorio in relazione a quote del credito divenute successivamente liquide ed esigibili, ma non può incidere sul contenuto del decreto ingiuntivo già concesso, stante la sua modificabilità esclusivamente con la sentenza definitoria del giudizio e ferma l’inammissibile duplicazione del titolo esecutivo di cui verrebbe a disporre il creditore.

Il problema, essenzialmente alimentato dalla pretesa impossibilità di conseguire una provvisoria esecutività parziale del decreto ingiuntivo opposto, ha tuttavia trovato in giurisprudenza soluzioni difformi: in senso affermativo dell’ammissibilità dei provvedimenti anticipatori di condanna ex art. 186 bis e 186 ter c.p.c. nel corso del giudizio di opposizione v. Trib. Taranto, ord. 19 ottobre 1994, Foro it., 1995 I, 2588; Trib. Pistoia, ord. 12 ottobre 1994, id., 1995, I, 331, purché la richiesta sia relativa a somme quantitativamente differenti da quelle indicate nel decreto ingiuntivo; e Trib. Verona, ord. 29 marzo 1993, ibid., 1993, I, 1993, che tuttavia ha emesso l’ordinanza di ingiunzione in favore dell’opponente e non dell’opposto; contra, nel senso che "nel corso del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non possono essere concessi i provvedimenti anticipatori di condanna di cui agli art. 186 bis e 186 ter su istanza dell’opposto, neppure per una somma inferiore a quella portata dal decreto ingiuntivo avverso il quale è stata proposta l’opposizione" v. Trib. Milano ord. 16 maggio 1995, id., 1995 I, 2588; in senso conforme Trib. Mondovì, ord. 25 agosto 1994, id., 1995, I, 331.

In dottrina Frasca, Il processo civile: la decretazione d’urgenza, a cura di D’Aietti - Frasca - Manzi - Miele, Milano, 1995, pur aderendo all’indirizzo più rigoroso, nel contempo ne supera l’impasse sostenendo un’interpretazione evolutiva coordinatrice della norma contenuta nell’art. 648 c.p.c. con il nuovo rito, per cui l’esecutività del decreto ingiuntivo dovrebbe ritenersi ormai senz’altro concedibile parzialmente senza alcun limite (proprio come l’ordinanza ingiunzione) e l’inciso contenuto nel medesimo articolo, che proclama inimpugnabile l’ordinanza che ha concesso la provvisoria esecutività, dovrebbe reputarsi abrogato per incompatibilità ex art. 15 delle disp. prel. al c.c.

Sul contiguo problema della compatibilità della nuova ordinanza ex 186 quater con il procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, in senso affermativo, quanto meno laddove quest’ultimo non sia stato concesso in forma provvisoriamente esecutiva, né sia stato dichiarato tale in corso di giudizio, v. Trib. Catania, ord. 9 ottobre 1995, Foro it., 1996, I, 1053; in senso ostativo v. Trib. Monza, ord. 14 dicembre 1995, di prossima pubblicazione sulla stessa Rivista.

Infine, in ordine alle modalità di coordinamento fra l’art. 186 quater ed i precedenti artt. 186 bis e 186 ter, e quindi sul possibile cumulo fra i relativi provvedimenti, cfr. Scarselli, Osservazioni sparse sul nuovo art. 186 quater c.p.c., in Foro it., 1995, 389; Nappi, Rilievi problematici sull’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione (art. 186 quater c.p.c.), id., 1995, I, 3306; e Lapertosa, L’art. 186 quater c.p.c.: una rivoluzionaria novità nella giustizia civile, in Riv. dir. proc., 1996, 54.

4.2) ISTANZA DI INGIUNZIONE E CONVERSIONE DEL SEQUESTRO CONSERVATIVO.

Pur dovendosi riconoscere l’idoneità delle ordinanze anticipatorie di cui agli artt. 186 bis e 186 ter - quest'ultima ove dichiarata provvisoriamente esecutiva - a consentire la conversione del sequestro conservativo in pignoramento immobiliare, al pari della sentenza, è inammissibile l'istanza volta a provocare l'ordine al Conservatore di procedere all'annotazione a margine della trascrizione.

premesso in fatto che la ITER - Cooperativa Ravennate sul Territorio a r. l., autorizzata al sequestro conservativo in danno di Lupis Giuseppe, sino alla concorrenza della complessiva somma di £. 500.000.000, instaurato il giudizio per il merito, giusta atto di citazione del 15/4/1993, ha conseguito in corso di causa ordinanza con la quale é stata ingiunto allo stesso debitore - contumace - il pagamento della somma di £. 300.000.000, oltre accessori, ai sensi dell'art. 186-ter c.p.c.;

premesso altresì che, non opposta la suddetta ordinanza, la Cooperativa attrice ha provveduto al deposito del titolo esecutivo presso la Cancelleria delle "Esecuzioni Immobiliari" di questo Tribunale ed ha altresì richiesto al Conservatore RR.II. di Bari di provvedere all'annotazione, ai sensi dell'art. 156, co. II, disp. att. c.p.c., conseguendone rifiuto per ciò che l'ordinanza non contiene alcun ordine di annotazione, né consente d'individuare il sequestro cui essa si riferisce;

rilevato che, con istanza depositata in data 17/3/1994, la Cooperativa ha richiesto a questo giudice ordinarsi al Conservatore l'annotazione dell'ordinanza-ingiunzione resa in data 4-10/10/1993 in margine alla trascrizione del sequestro conservativo;

così osserva in diritto:

Non pare contestabile che le ordinanze anticipatorie di cui agli artt. 186 bis e 186 ter, quest'ultima ove dichiarata provvisoriamente esecutiva, siano atte a consentire la conversione del sequestro conservativo in pignoramento immobiliare, al pari della sentenza, secondo quanto previsto dall'art. 156 disp. att. c.p.c..

Ciò, ovviamente, in quanto con l'ordinanza si consegua, in tutto o in parte, lo stesso bene della vita già tutelato in via cautelare (arg. ex art. 669 novies, co. III, c.p.c.).

Diversamente opinando, non potrebbe spiegarsi come un'ordinanza esecutiva, atta a legittimare di suo il pignoramento, sia invece inidonea a consentire la conversione del sequestro in pignoramento.

In senso favorevole alla tesi qui propugnata può richiamarsi la giurisprudenza formatasi con riguardo all'ordinanza di cui all'art. 423 c.p.c..

Né può indurre ad opinare negativamente la dizione letterale dell'art. 156 disp. att., che richiama esclusivamente la sentenza, quale provvedimento atto alla conversione.

Invero, quella norma sembra volta ad esprimere un principio di portata generale.

Infatti, il successivo art. 156 bis c.p.c., che consente la conversione con riguardo a sequestri conservativi seguiti da lodi per arbitrati esteri muniti di exequatur, induce ad opinare nel senso che anche il lodo per arbitrato rituale interno, ove esecutivo, è idoneo a consentire la conversione, quantunque non espressamente citato né dall'art. 156 disp. att., né dall'art. 156 bis: ciò, a conferma del carattere non tassativo dell'elencazione contenuta negli articoli citati.

Ciò posto, deve dirsi inammissibile l'istanza volta a provocare l'ordine al Conservatore di procedere all'annotazione a margine della trascrizione.

Il rifiuto opposto dal Conservatore, per come motivato, sembra dipendere dalla difficoltà di prendere atto dell'abrogazione del giudizio di convalida, conseguente all'entrata in vigore dell'art. 74 l. n. 353/990.

Sennonché, è a dirsi che l'attività di ricezione dei titoli è configurata dall'art. 2674 c. c. come attività propria del Conservatore, non suscettiva di coercizione per ordine del giudice, se non nei limiti e con le forme legislativamente previste dall'art. 745 c.p.c.

Ora, il carattere di volontaria giurisdizione riconosciuto generalmente al procedimento in questione e, soprattutto, la prossima scadenza dei termini di cui all'art. 156 disp. att. c.p.c. (rectius: di cui all'art. 497 c.p.c., che si ritiene richiamabile per siffatte ordinanze) consigliano la translatio dell'istanza, piuttosto che la declaratoria d'incompetenza.

L'atto depositato dal difensore del De Risi in data 23.11.1995 è intitolato "Reclamo ex art. 178 II comma c.p.c. e contestuale Istanza all'Istruttore di revoca di ordinanza di diniego di emissione di Ingiunzione di pagamento"; tale distinzione dei Giudici (collegiale e singolo) destinatari, rispettivamente, delle due distinte istanze contestualmente proposte è mantenuta anche nelle conclusioni rassegnate alla fine del ricorso: tuttavia il contenuto unitario dell'atto, che viene anche chiamato nel suo complesso reclamo e con l'intestazione "Collegio della III Sez. Civile", sembrerebbe voler investire il Collegio, non solo della dedotta inammissibilità della prova orale disposta dal G.I., ma anche della revoca dell'ordinanza di rigetto dell'istanza di ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c.. Il G.I., infatti, con lo stesso provvedimento, da una parte, ha appunto respinto detta istanza di ordinanza ingiunzionale, dall'altra, ha ammesso alcune delle circostanze di prova per testi capitolate da parte attrice in citazione.

Il G.I. comunque, neppure con separato provvedimento, potrebbe revocare in parte qua la propria ordinanza e contestualmente emettere l'ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c. nuovamente richiesta, il tutto fuori udienza, e non alla già fissata udienza di rinvio del 28.2.1996, a meno che non venisse all'uopo avanzata motivata richiesta di anticipazione di udienza, non essendo previsto che il G.I. possa provvedere in subiecta materia nelle forme di cui all’art. 178 c.p.c., e cioè in base ad un contraddittorio cartolare.

Orbene, quanto al primo profilo, il reclamo è senz'altro inammissibile. Infatti, secondo il disposto art. 186 ter, comma 3, c.p.c. l'ordinanza di ingiunzione ivi prevista "è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli artt. 177 e 178, primo comma"; la disposizione quindi non richiama i successivi quattro commi di quest'ultima disposizione, che, per i processi in cui è applicabile integralmente la novella del rito civile, disciplinano ora solo il reclamo immediato al Collegio avverso l'ordinanza del g.i., in funzione di giudice unico, che dichiari l'estinzione del processo, e che quindi, peraltro, non sarebbero mai applicabili in questo procedimento, in cui invece ha vigore ancora la precedente disciplina del reclamo ex art. 178 c.p.c..

Orbene il richiamo agli artt. 177 e 178, comma 1, c.p.c., importa che l'ordinanza di accoglimento è normalmente revocabile e/o modificabile dallo stesso giudice che l'ha emessa, mentre per l'ordinanza di rigetto non si tratterà tanto di pensare ad un'illogica ed inutile revoca del diniego, quanto piuttosto della possibilità di reiterare l'istanza allo stesso G.I. senza preclusioni o limitazioni di sorta, che non sono affatto previste dall’art. 186 ter, sicuro è comunque che non è positivamente contemplato alcun intervento del Collegio prima che la causa sia a questo rimessa per la decisione. Ed infatti è pacifico, anche in dottrina, che il provvedimento emesso sull'istanza di ingiunzione non è automaticamente impugnabile, né reclamabile.

D'altra parte, è stato di recente deciso che l'ordinanza di pagamento delle somme non contestate prevista dall’art. 186 bis c.p.c. (che sul punto stabilisce una disciplina analoga a quella del successivo art. 186 ter) non ha natura cautelare, ma semplicemente anticipatoria della pronuncia di merito; a tale provvedimento pertanto non sono applicabili le norme previste dagli artt. 669 bis e segg. c.p.c. e deve in particolare escludersi la reclamabilità dell'ordinanza stessa ex art. 669 terdecies c.p.c., anche perché il legislatore ha espressamente individuato come unico rimedio contro l'ordinanza la revocabilità ai sensi degli artt. 117 e 178 c.p.c. (così Trib. Milano, 28.2.1994, Soc. Imprendinvest versus Torricelli).

In definitiva al G.I. potrà eventualmente essere riproposta l'istanza già respinta senza alcun limite.

Secondo quanto anzidetto, il reclamo investe anche nella sua globalità la prova orale nei limiti in cui è stata ammessa dal G.I., sennonché in merito alla posizione di prova n.3) ("Vero è che nel corso del 1993 il D'Alonzo dismetteva l'attività commerciale in Bari, conservando unicamente la gestione del bar-buffet della stazione ferroviaria di Foggia (tant'è che a far data dall'1.1.94 non ha più dipendenti su Bari") lo stesso reclamante, in realtà, non ha svolto alcuno specifico motivo di censura, e comunque all'evidenza detta posizione attiene solo ai fatti sui quali ben possono deporre i testi.

Il reclamante incentra invece la propria doglianza soprattutto sul successivo capitolo n.4), del seguente tenore nella sua integrità: "vero che il venir meno dell'attività commerciale su Bari e provincia ha comportato una notevolissima contrazione dei corrispettivi (com'è agevole evincere dai fogli mensili tratti dal registro IVA per il periodo gennaio 1993 - dicembre 1994, che si esibiscono in copia), ponendo l'azienda in serie difficoltà". secondo il reclamante tale capitolo conterebbe valutazioni, apprezzamenti tecnici ed interpretazioni soggettive di fatti, precluse ai testi; ebbene, anche se nel testo del reclamo si è omesso di riportare integralmente la posizione di prova, e per la precisione la parte attinente ai fogli mensili tratti dal registro IVA, che vale a concretizzare le circostanze che si chiede di provare con tale capitolo, il reclamo sotto il profilo in esame appare in ogni caso fondato.

Vero è infatti che, secondo la Corte Suprema, il giudice del merito deve negare valore probatorio decisivo soltanto alla deposizione testimoniale che si traduca in una interpretazione del tutto soggettiva o in un apprezzamento tecnico del fatto, senza indicare, dati obiettivi e modalità specifiche della situazione concreta, tali da far uscire la percezione sensoria da un ambito puramente soggettivo, si da trasformarla in un convincimento scaturente obiettivamente da fatto medesimo (in tal senso, Cass., 5.2.1994, n.1173; id., 22.8.1983, n.5460, e più recente Cass., n.4111/1995, richiamata dalla difesa dell'attore).

Nel caso di specie, l'aggettivo "notevolissima" è riferito al fatto della "contrazione dei corrispettivi", a sua volta espressamente collegato a dei dati documentali, o meglio, esplicitato attraverso tali elementi, per cui potrebbe opinarsi che al teste sia richiesto per l'appunto di esprimere sì un convincimento, ma scaturente obiettivamente da determinati fatti; tuttavia per la parte in cui si pretende di sapere anche dal teste se perciò l'azienda sia "in serie difficoltà" la circostanza importa senz'altro una valutazione soggettiva, certamente indipendente da quei dati contabili, e quindi preclusa al teste, di tal che detta circostanza appare in definitiva inammissibile.

rilevato che la società attrice ha chiesto emettersi ordinanza ex art.186 quater c.p.c. di condanna della Amministrazione delle Finanze dello Stato al pagamento della somma indicata con l'atto introduttivo, del giudizio, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria; preso atto della opposizione manifestata dalla convenuta, che ha contestato sia l'an, sia il quantum della pretesa attrice;

ritenuto che:

1) la richiesta appare ammissibile e tempestiva.

Infatti la controversia, vertente su questioni di solo diritto, non necessita di istruzione, del tutto superflua, non richiedendosi l'assunzione di alcuna prova costituenda. Essendo, dunque, la causa matura per la decisione, dovendosi oramai solamente precisare le conclusioni, l'istanza appare formulata coerentemente alle prescrizioni normative, anche modali, corretta essendo pure la formulazione a mezzo di dichiarazione a verbale di udienza, in difetto di imposizione di particolari forme.

2) L'oggetto è tra quelli contemplati dalla norma (domanda di condanna dell'amministrazione delle finanze al rimborso di somme indebitamente percepite a titolo di tassa annuale di concessione governativa per il periodo 1988/1992).

rilevato che all'udienza del 15/11/95 l'attore ha chiesto emettersi ordinanza ex art. 186 quater c.p.c. introdotto con D.L. 18/10/95 n. 432;

ritenuto che sussistono le condizioni di ammissibilità prescritta dalla citata disposizione di legge atteso che:

a) la fase istruttoria è esaurita e la causa è stata rinviata all'udienza suddetta per la precisazione delle conclusioni;

b) ai sensi dell'art. 9 del D.L. citato l'art. 186 quater è applicabile anche ai giudizi pendenti alla data del 30/4/95; :

ritenuto che il diritto del Lioi Michele ad ottenere il pagamento del compenso per l'opera professionale svolta in favore del Comune di Modugno cosi come specificata nell'atto di citazione risulta provato;

ritenuto infine che ai sensi dell'art. 186 quater vanno liquidate le spese giudiziali.

l'emissione dell'ordinanza ex art.186 quater c.p.c., sollecitata dalla curatela attrice al fine di ottenere il rilascio degli immobili indicati in citazione e non anche dai convenuti, sebbene questi ultimi abbiano tutti spiegato domande riconvenzionali di varia natura, ha posto la necessità di provvedere sulle spese processuali (v. 1° comma);

che da tale circostanza emerge che il suddetto strumento è tendenzialmente finalizzato a definire l'intero giudizio;

che, infatti, ammettendo il carattere "non definitivo" dell'ordinanza in questione (che, com'è noto, può trasformarsi, per effetto del procedimento di cui ai commi 3 e 4, in sentenza impugnabile), quest'ultima, in base al disposto dell'art. 91 comma 1° c.p.c. non potrebbe invece pronunciare sulle spese del giudizio;

che, come già osservato da autorevole dottrina, quando l'istanza viene proposta solo da alcune parti o in relazione ad alcune domande (come nella specie), il carattere "definitivo" dell'ordinanza in parola può essere mantenuto previa separazione delle cause a norma degli artt.103, comma 2 e/o 104, comma 2, c.p.c.;

che nel caso in esame non sussistono i presupposti di cui a tali ultime disposizioni mancando l'istanza "di tutte le parti" alla separazione ed essendo l'intera causa (comprese le domande riconvenzionali dei convenuti) matura per la decisione nonché di agevole definizione, sicché la trattazione unitaria delle contrapposte domande non "ritarderebbe" né "renderebbe più gravoso" il processo;

che, inoltre, nel caso di specie, ai fini della invocata definizione parziale della controversia non può essere valutato, secondo questo giudice, l'"interesse apprezzabile" dell'istante alla sollecita decisione di alcune domande soltanto ex art. 277, 2° comma, c.p.c., trattandosi di una facoltà valutativa eccezionalmente attribuita al Collegio (cui viene rimessa la causa a norma dell'art.187, 1° comma, c.p.c.) la quale, in difetto di espressi richiami normativi, non può essere esercitata dall'istante;

che, inoltre, va aggiunto che la connessione e la stretta interdipendenza sussistente tra le contrapposte domande rende in ogni caso opportuna la definizione unitaria del processo con la sentenza definitiva e che tale esigenza, in caso di emissione dell'ordinanza, potrebbe essere vanificata dall'eventuale attivazione del procedimento d'impugnazione disciplinato dal 3° comma il quale determinerebbe la devoluzione al giudice superiore della sola controversia "oggetto dell'istanza";

che tale possibilità, come è evidente, darebbe luogo a complicazioni ed a problemi di coordinamento (tra giudizio d'appello e causa pendente in prime cure sulle "altre domande") che sembrano porsi in contrasto con la ratio dell'istituto, il quale è senza dubbio finalizzato ad agevolare ed a semplificare la conclusione del processo;

Tribunale di Bari, sez. II, 19 gennaio 1996, decr. - G.I. Labellarte.

L’inammissibilità dell’istanza formulata ai sensi dell’art. 186 quater può essere dichiarata anche con decreto, senza che questo comporti la violazione del principio del contraddittorio.

L'art. 186 quater c.p.c. previsto - da ultimo - dal D.L. 18.10.95, n.432 convertito nella legge 20.12.95, n. 534, stabilisce che, esaurita l'istruzione, il G.I. può emettere l'ordinanza di pagamento, di rilascio o di consegna nei limiti in cui ritiene già raggiunta la prova.

Nella specie, la causa è stata rimessa al Collegio dal G.I. ex art. 189 c.p.c..

Per costante giurisprudenza (v. ex plurimis, Cass. 14.6.62, n.1492), il G.I. non può revocare la propria ordinanza di rimessione al Collegio e riaprire la trattazione della causa, in quanto il generale potere dell'istruttore di revocare le proprie ordinanze trova un limite nella speciale natura e negli speciali effetti nell'ordinanza di rimessione con cui il G.I., chiudendo la trattazione dinanzi a sé, si spoglia formalmente della causa, investendone il Collegio.

Tale principio è rimasto fermo anche a seguito delle modifiche dell'art.189, sicché l'art.186 quater è tardivamente ed inammissibilmente invocato se la rimessione al Collegio è stata già effettuata.

E' vero che la nuova norma di cui al D.L. citato prevede che il G.I. si pronunci con ordinanza, ma ciò vale se la richiesta venga accolta.

Nel caso di ritenuta inammissibilità - invece - non è violato il contraddittorio, atteso che della reiezione dell'istanza ex art.186 quater c.p.c. ha interesse a dolersi solo la parte richiedente che ha esercitato il suo diritto di difesa.

Pertanto l'inammissibilità può essere dichiarata anche con decreto.

L’art. 186 quater, introdotto dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238 (decaduto) confermato dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347 (anch’esso decaduto) e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, convertito con modificazioni in l. 20 dicembre 1995, n. 534, è applicabile a tutti i processi, non solo a quelli iniziati dopo il 30 aprile 1995, ma anche a quelli pendenti a tale data e, quindi, soggetti al vecchio rito.

Il primo ed il secondo provvedimento accolgono le richieste, indicandone le condizioni di ammissibilità:

a) tempestività dell’istanza (peraltro, formulata all’udienza a mezzo di dichiarazione a verbale);

b) esaurimento dell’istruzione;

c) domanda diretta ad ottenere la condanna al pagamento di somme (rispettivamente, percepite indebitamente dall’Amministrazione delle Finanze dello Stato e relative a compensi per prestazioni professionali).

In dottrina, la possibilità che l’istanza sia proposta all’udienza dal difensore è affermata da G. Costantino (), il quale ritiene che "in assenza di indicazioni specifiche sulla forma dell’atto e in base al principio della libertà delle forme ex art. 121 (...) non sia necessaria un’apposita procura, rientrando l’‘istanza’ nei poteri del difensore medesimo".

Secondo Nappi (), l’istanza può considerarsi tempestiva quando è proposta "nel lasso di tempo intercorrente tra la dichiarazione di esaurimento dell’istruzione, che nella maggior parte dei casi è implicita nel provvedimento con cui il giudice invita le parti a precisare le conclusioni, e la precisazione stessa; quindi a norma dell’art. 190, massimo sessanta e minimo venti giorni".

A giudizio di Scarselli (), "l’ordinanza in oggetto, rappresentando di fatto una sentenza priva di motivazione sulla decisione della causa", non può essere richiesta né emanata prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni.

Secondo Lapertosa (), mentre è agevole individuare il momento iniziale per la proposizione dell’istanza nella "chiusura dell’istruttoria", "sul piano esegetico nulla impedisce di ritenere che la richiesta possa essere formulata fino all’udienza di precisazione delle conclusioni e quindi sino alla udienza in cui sia pronunciata l’ordinanza di cui all’art. 188 (subito dopo la pronuncia stessa) sia successivamente (con ricorso depositato in cancelleria) ed anche nella stessa udienza di precisazione delle conclusioni)", ma non oltre ().

L’esaurimento dell’istruzione () che individua esplicitamente il dies a quo per la pronuncia del provvedimento, deve essere inteso sia nel senso della definitiva assunzione di tutti i mezzi di prova ammissibili e rilevanti sia nel senso della superfluità, ai sensi dell’art. 187, comma 1°, non necessitando la causa dell’assunzione di alcuna prova costituenda (come nella fattispecie oggetto del primo provvedimento) o essendo inammissibili o irrilevanti i mezzi di prova richiesti: in questo senso G. Costantino (); nonché Luiso (), Nappi (), Conte (), Campese (). Capponi (), invece, osserva che l’ordinanza "non sembra che ... possa trovare applicazione allorché un’istruttoria non sia stata richiesta ovvero non sia stata ritenuta necessaria". In giurisprudenza, sono state accolte entrambe le soluzioni ().

Quanto all’oggetto, si è osservato che "le somme di denaro non devono necessariamente essere liquide, ma possono anche essere liquidate al momento dell’emissione del provvedimento, ed il relativo rapporto obbligatorio può derivare, oltre che da una fonte negoziale, in particolare dalla commissione di un atto illecito" (). Peraltro, "ad evitare una eccessiva dilatazione del campo di applicazione della norma, il riferimento a domande di condanna al pagamento di somme dovrebbe intendersi in accezione più ristretta, limitatamente cioè a quelle domande che abbiano ad oggetto crediti pecuniari fin dall’origine, con esclusione quindi di tutte le pretese di risarcimento, nelle quali il denaro, che pure è oggetto della domanda, costituisce giuridico succedaneo di altro bene" ().

Il terzo provvedimento in epigrafe affronta la questione relativa alla ammissibilità del provvedimento nei giudizi con pluralità di parti ed afferma che "il carattere ‘definitivo’ dell’ordinanza in parola può essere mantenuto previa separazione delle cause a norma degli artt. 103, comma 2 e/o 104, comma 2, c.p.c.".

A tal proposito si è perspicuamente ammessa la possibilità della separazione e della emanazione dell’ordinanza de qua in relazione ad alcune delle domande cumulate, soltanto nei casi in cui fra di esse non vi sia una forma di connessione particolarmente forte (pregiudizialità-dipendenza, litisconsorzio unitario, connessione per titolo e per oggetto); ciò anche al fine di evitare complicazioni e problemi di coordinamento tra l’eventuale giudizio di appello sulle cause separate ed il giudizio di primo grado ancora pendente sulle altre cause: "sì che sul rapporto pregiudiziale la motivazione della sentenza di appello (ove una nuova ordinanza non sarà ammissibile) possa sovrapporsi al compito decisorio che il giudice di primo grado ha assolto o deve ancora assolvere. Né all’interno (di gradi diversi) dello stesso processo può farsi ricorso alla sospensione ex art. 295" ().

L’ultimo provvedimento non ha precedenti specifici, né sulla questione vi sono indicazioni nei primi commenti: la soluzione, peraltro, è stata adottata in sede di procedimento cautelare per i casi in cui il ricorso fosse da rigettare in mero rito.

Entrambi i procuratori delle parti chiedono la riunione del presente procedimento, sorretto integralmente dal nuovo rito processuale civile, al giudizio introdotto dall'attore con citazione notificata in data 29.4.1995, ed al quale quindi non è integralmente applicabile la disciplina novellata (ed in particolare non e applicabile l'art. 274 bis, comma 3, c.p.c.).

E' stato osservato in dottrina a riguardo che il nuovo testo dell'art. 40 c.p.c., nella parte in cui ammette la trattazione congiunta di cause soggette a riti diversi offrirebbe il fondamento positivo per ritenere ammissibile il simultaneus processus, ancorché si riconosca che ciò non consente ancora di individuare il rito applicabile; si è proposto allora di ritenere che la disciplina applicabile sia quella della causa che ha esercitato la propria vis attractiva sull'altra o sulle altre. Sennonché un tale criterio mostra la corda per l'appunto nel caso di specie, dove l'elemento di connessione oggettiva tra le due cause di cui si chiede la riunione è costituito solo dal fatto che esse attengono rispettivamente a due impugnazioni di distinte delibere assembleari (per motivi in gran parte analoghi), riguardanti però entrambe li medesimo rendiconto di gestione, per cui non si vede quale tra le due cause sia quella che possa o debba esercitare una vis attractiva.

D'altra parte nelle ipotesi in esame il ricorso al criterio della prevenzione per stabilire quale rito applicare suonerebbe come una scelta di carattere alquanto empirico.

Rebus sic stantibus quindi la situazione è tale da precludere, almeno nella fattispecie in questione, la riunione dei due giudizi, soggetti a riti diversi (con riflessi peraltro sulla costituzione del giudice), ma entrambi "ordinari", per cui, in difetto di espressa previsione, appare preferibile attenersi alla regola evincibile anche dall'ultimo D.L. n. 432/1995, secondo la quale ognuna delle due cause seguirà la propria disciplina processuale.

Quanto poi all'istanza di sospensione dell'esecuzione della deliberazione qui impugnata, anche a prescindere dal fumus boni iuris, appare insussistente il periculum in mora, peraltro non precisamente allegato dagli attori, in quanto in particolare questi ultimi, nonostante la contestimone del condominio convenuto, anche sotto tale profilo non hanno addotto neppure quale sarebbe il pregiudizio patrimoniale o di altro tipo, loro riveniente dall'esecuzione di detta deliberazione.

I decreti legge che si sono succeduti a partire dall’aprile 1995 hanno ribaltato, per quanto riguarda la disciplina transitoria, il principio generale contenuto nella legge 26 novembre 1990, n. 353. Infatti, mentre "l’impostazione di fondo riservata dalla novella al contenzioso pendente (e mantenuta sempre, malgrado le modifiche e gli aggiustamenti apportati con le leggi successive all’impianto complessivo della riforma), era tale per cui i processi nati col vecchio rito avrebbero dovuto convertirsi nelle forme del nuovo" (), quella contenuta nei decreti citati è ispirata al principio del c.d. "doppio binario". Pertanto, ai sensi dell’art. 90, comma 1°, prima parte, l. 1990/353, come sostituito dal d.l. 1995/121, "ai giudizi pendenti alla data del 30 aprile 1995 si applicano le disposizioni vigenti anteriormente a tale data", mentre ai giudizi introdotti successivamente si applica interamente il nuovo rito ().

Occorre rilevare, peraltro, che "siffatta scelta normativa non ha carattere di assolutezza, perché, come emerge subito dalla considerazione delle disposizioni dello stesso primo comma e dai commi successivi dell’art. 90, come novellati nella decretazione d’urgenza, vi sono norme nuove applicabili ai processi ‘vecchi’ ". Infatti, ai giudizi pendenti alla data del 1° gennaio 1993 si applicano anche quelle disposizioni allora entrate in vigore ed ora estese a tutti i giudizi, vecchi e nuovi.

Cosicché, lo schema introdotto dalla nuova disciplina transitoria è il seguente: processi nuovi-rito nuovo, processi vecchi-rito vecchio, con le precisazioni innanzi svolte in ordine ai processi già pendenti alla data del 1° gennaio 1993 e alla provvisoria esecutività delle sentenze di primo grado.

Tale disciplina, lungi dall’aver risolto ogni problema di diritto transitorio ha lasciato numerosi "vuoti", come dimostra il provvedimento in epigrafe, che nega la riunione in "applicazione del d.l. 432/95", e cioè del suindicato principio del c.d. "doppio binario".

Tra le disposizioni applicabili soltanto ai giudizi instaurati dopo il 30 aprile 1995 rientra l’art. 274 bis c.p.c., rubricato Rapporti tra Collegio e giudice istruttore in funzione di giudice unico, cosicché, tra l’altro, ci si chiede se sia possibile riunire due procedimenti, iniziati a cavallo dell’entrata in vigore della riforma, riservati nella fase decisoria rispettivamente al Collegio e al giudice istruttore in funzione di giudice unico e, nell’ipotesi positiva, di quale "rito" applicare.

Ai sensi del comma 3° dell’art. 274 bis c.p.c., allorché siano proposte, in procedimenti diversi domande connesse, alcune delle quali riservate al Collegio ed altre al giudice istruttore in funzione di giudice unico, secondo la ripartizione indicata dall’art. 48, ord. giud. (nella formulazione introdotta dall’art. 88, l. 353/90), il giudice istruttore ne dispone la riunione innanzi a sé per l’"istruttoria" congiunta, all’esito della quale, rimette le parti al Collegio, invitandole a precisare davanti a lui le conclusioni che intendono sottoporre al Collegio stesso, nei limiti di quelle già formulate negli atti introduttivi o a norma dell’art. 183 c.p.c.; il Collegio, investito di tutta la causa, si pronuncia su tutte le domande, a meno che, valendosi delle facoltà di cui agli artt. 103, secondo comma e 104, secondo comma, c.p.c., decida con sentenza solo alcune delle cause fino a quel momento riunite e con distinti provvedimenti disponga la separazione delle altre cause e l’ulteriore istruzione riguardo alle medesime, ovvero la rimessione al giudice inferiore delle cause di sua competenza.

La riunione delle cause connesse ai sensi dell’art. 274 bis, comma 3°, c.p.c., comporta l’assoggettamento ad una comune disciplina non solo per quanto riguarda la fase decisoria, ma anche per la trattazione, con la conseguente applicabilità delle disposizioni dettate per la trattazione delle cause riservate al Collegio ex art. 48, ord. giud., anche al procedimento inizialmente riservato al giudice istruttore in funzione di giudice unico (ad es: art. 178, c.p.c., che dispone l’impugnabilità dell’ordinanza, con cui il giudice istruttore dichiara l’estinzione del processo, con reclamo immediato al Collegio; art. 240, c.p.c., secondo cui nelle cause riservate alla decisione collegiale, il giuramento suppletorio può essere deferito esclusivamente dal Collegio; ecc.).

Sennonché presupposto per l’applicazione della disposizione è l’applicabilità a tutte le cause della nuova disciplina processuale: nel caso di specie, il giudice istruttore ha negato la riunione, perché ha avvertito la difficoltà di stabilire quale delle cause "sia quella che possa o debba esercitare una vis attractiva" e di ricorrere al "criterio della prevenzione per stabilire quale rito applicare"), in mancanza di un’espressa previsione normativa; ha ritenuto preferibile attenersi alla "regola evincibile anche dall’ultimo d.l. n. 432/1995, secondo la quale ognuna delle due cause seguirà la propria disciplina processuale".

In dottrina, la questione "delle cause connesse che, per essere state introdotte pima o dopo il 30 aprile 1995, debbano seguire riti differenti secono la regola del doppio binario" , è già stata affrontata.

L’ipotesi non è contemplata direttamente dal novellato art. 40 c.p.c.. Al comma 3°, infatti, è regolato il caso del concorso tra rito ordinario e rito speciale e al comma 4°, quello tra più riti speciali. Non è prevista, invece, l’ipotesi del concorso tra diversi riti "ordinari".

Si è quindi proposta l’applicazione analogica dell’art. 40, comma 4°, c.p.c., che si riferisce alle ipotesi di connessione tra cause soggette a diversi riti speciali, cosicché, a seconda di quella tra esse in ragione della quale viene stabilita la competenza o, in subordine, quella di maggior valore, si potrà avere indifferentemente la " trasformazione del rito "nuovo" in "vecchio", ma anche del rito "vecchio" in "nuovo" "

Si è, infine, rilevato che, "qualora si manifestasse l’assoluta necessità di un processo simultaneo (per domande ad esempio legate da un vincolo di pregiudizialità che imporrebbe la sospensione della causa "pregiudicata"), dovrebbe prevalere (.....), il rito "anteriore" proprio delle controversie introdotte prima del 30 aprile 1995" e "nella concorrenza tra una decisione collegiale, propria del vecchio rito ed una monocratica propria del nuovo, prevale la prima in virtù del principio, applicabile in via analogica, dell’art. 274 bis " .

ritenuto in diritto che:

I'opposizione deve ritenersi tardiva ed, in quanto tale, inammissibile ove si consideri che:

- I'atto di citazione in opposizione è stato notificato il 28.6.1995, oltre venti giorni dopo la notifica dell'opposto decreto che, iniziata il 27/5/1995, deve considerarsi perfezionata il 29/5/1995 (date, rispettivamente, dell'affissione e della spedizione della raccomandata eseguite ai sensi dell'art. 139 c.p.c.);

- in particolare la data di spedizione del plico si evince non solo dall’attestazione dell'ufficiale giudiziario, che fa fede fino a querela di falso, ma anche dalla ricevuta di ritorno esibita dall'opposto;

- secondo l'ormai costante e consolidata giurisprudenza della Suprema Corte la notificazione ai sensi dell'art. 139 c.p.c. si considera eseguita nel momento in cui l'ufficiale giudiziario ha compiuto, inviando la raccomandata, l'ultima delle formalità imposte dalla norma;

- non può, quindi, essere attribuito alcun rilievo, ai fini del compimento delle formalità di notifica, alla data (1/6/95) di ricezione della raccomandata;

- il termine di venti giorni per proporre opposizione, previsto dall'art. 641 c.p.c. all'epoca vigente, era pertanto scaduto il 18/5/1995;

- I'opposto decreto è, pertanto, divenuto definitivo e non più soggetto ad opposizione quattro giorni prima dell'entrata in vigore, con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 22/06/1995, del D.L. 21/06/1995 N° 238 che ha elevato da venti a quaranta giorni il termine per proporre opposizione;

- è appena il caso di aggiungere anche se la notifica fosse stata eseguita 1'1/6/1995, il decreto sarebbe comunque divenuto definitivo il 21/06/1995, un giorno prima dell'entrata in vigore del D.L. 21/06/1995 N° 238;

non è superfluo aggiungere che, ai sensi delI'art. 77 della Costituzione, i decreti legge non convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione perdono efficacia "fin dall'inizio", ferma restando la facoltà delle Camere di regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti;

- nella specie, non essendosi il legislatore avvalso di tale facoltà, si deve ritenere, applicando rigorosamente la norma costituzionale, che gli effetti del D.L. 21/06/1995 n° 238, ivi compresa l'elevazione da venti a quaranta giorni del termine per proporre opposizione a decreto ingiuntivo, siano stati retroattivamente posti nel nulla dal 2110811995, sessantesimo giorno successivo alla pubblicazione del provvedimento sulla Gazzetta Ufficiale;

-. questo pretore è consapevole degli effetti potenzialmente dirompenti di una siffatta interpretazione ma la formulazione della norma costituzionale non sembra lasciare spazio a letture diverse;

le spese del giudizio possono essere equamente compensate tra le parti data la novità, complessità ed obbiettiva incertezza delle questioni giuridiche trattate;

- la presente sentenza è provvisoriamente esecutiva per legge;

Il provvedimento in commento affronta la delicata questione di diritto intertemporale relativa all’applicabilità dell’art. 8, comma 1°, del d.l. 21 giugno 1995, n. 238, ai procedimenti d’ingiunzione pendenti al 22 giugno 1995 (data della pubblicazione del decreto sulla Gazzetta Ufficiale e sua entrata in vigore).

Come è noto, tale norma, disponendo che "nel primo comma dell’art. 641 del codice di procedura civile le parole: "venti giorni", sono sostituite dalle seguenti: "quaranta giorni"", ha dilatato, il termine per proporre opposizione a decreto ingiuntivo.

Nulla quaestio per le ingiunzioni emesse e notificate successivamente al 22 giugno, dovendo senz’altro aversi riguardo alla nuova disciplina.

Appare tuttavia legittimo chiedersi quale sia la normativa applicabile, allorché, alla data suindicata, fosse ancora in corso il termine di venti giorni per l’opposizione.

Nell’ipotesi considerata dal provvedimento in epigrafe l’ingiunto, proponendo opposizione con atto notificato il 28 giugno, ha ritenuto di beneficiare dell’allungamento del termine disposto dal d.l. 238/95.

Il giudice, al contrario, ha dichiarato inammissibile, perché tardiva, l’opposizione considerando già decorso, al momento dell’entrata in vigore del D.L. 238/95, il termine per proporla.

La decisione si fonda sui seguenti argomenti:

- conformemente al prevalente indirizzo della giurisprudenza, si è riconosciuto che la notificazione compiuta ai sensi dell’art. 140 c.p.c., in caso di irreperibilità o di incapacità o di rifiuto di ricevere la copia da parte del destinatario ovvero di taluno dei soggetti indicati nell’art. 139 c.p.c., si perfeziona nel momento in cui l’ufficiale giudiziario ha compiuto, inviando la raccomandata, l’ultima delle formalità imposte dalla legge (e cioè il deposito della copia nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi, l’affissione dell’avviso di deposito alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinatario, la comunicazione dell’avvenuto deposito al destinatario mediante raccomandata con avviso di ricevimento); nel caso di specie, quindi, il procedimento notificatorio doveva considerarsi concluso il 29 maggio (data di spedizione della raccomandata) e non già il 1° giugno (data di ricezione della stessa);

- quand’anche la notifica fosse stata eseguita il 1° del mese il decreto ingiuntivo sarebbe comunque divenuto definitivo il 21 giugno, e cioè un giorno prima dell’entrata in vigore del d.l. 238/95.

Sennonché, tali affermazioni lasciano intendere implicitamente che il termine, qualora fosse stato ancora pendente alla data del 22 giugno (si pensi all’ipotesi limite di decreto notificato il 3 giugno), sarebbe stato dilatato ex lege.

Il che non appare ammissibile.

In base al principio generale tempus regit actum - scrive G. Costantino, op. cit., 321 - "le norme processuali sono di immediata applicazione, cosicché, se la materia non è espressamente regolata, le nuove disposizioni si applicano anche ai processi in corso, agli atti da compiere e ai provvedimenti da emanare" (ed evidentemente non a quelli già emanati); perciò le nuove disposizioni potranno applicarsi a tutti gli atti e a tutti i provvedimenti emanati dopo il 22 giugno 1995.

Quindi, "indipendentemente dalla data di deposito del ricorso, rilevante solo per l’individuazione del giudice competente ai sensi dell’art. 5 c.p.c., nonché dalla data di notificazione del provvedimento, che determina, ai sensi dell’art. 643, ultimo cpv., c.p.c., la pendenza della lite", il discrimen fra l’applicazione del nuovo o del vecchio testo dell’art. 641 c.p.c. non può che essere costituito dalla data di pronuncia del provvedimento monitorio; di modo che quand’anche un decreto ingiuntivo fosse stato per ipotesi emesso il 21 giugno resterebbe fermo per l’opposizione il termine di venti giorni.

In questo senso v. anche G. BALENA, Ancora "interventi urgenti" sulla riforma del processo civile (osservazioni sui DD.LL. 21 giugno 1995, n. 238, e 9 agosto 1995, n. 347), in Giur.it, 1995, IV, 317, e F.P. LUISO, Il D.L. n. 238/1995 sul processo civile, ibid., 1995, IV, 241, il quale rileva come l’art. 8 del d.l., disciplinando "un’attività del giudice che pronunzia il decreto ingiuntivo (infatti è il giudice a stabilire, nel decreto stesso, quale è il termine concesso all’ingiunto per proporre opposizione)", non sia "applicabile ai decreti emessi fino al 21 giugno 1995, in applicazione del principio tempus regit actum. Diversamente si sarebbe dovuto concludere se il termine per proporre opposizione fosse disciplinato come termine ex lege (alla stessa stregua dei termini previsti per le impugnazioni): in questo caso la norma avrebbe disciplinato il comportamento della parte opponente e, quindi, si sarebbe applicata la nuova disciplina ai termini non ancora scaduti al momento dell’entrata in vigore del D.L. n. 238/95".

In generale, sull’applicazione nel processo della regola generale tempus regit actum, nonché sui rapporti fra "diritto intertemporale" e "diritto transitorio", cfr. B. CAPPONI, L’applicazione nel tempo del diritto processuale civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, 431 ss.

La soluzione innanzi indicata trova ulteriore, benché indiretta, conferma nel 2° comma dell’art. 90 l. 353/90 nel testo contenuto nel d.l. 238/95 (e poi riprodotto nei successivi decreti-legge) e già modificato dalle leggi 4 dicembre 1992, n. 477 e 6 dicembre 1994, n. 673; tale disposizione ha infatti limitato l’applicabilità del nuovo testo degli articoli 282, 283, 337, comma primo, e 431, commi quinto e sesto, del c.p.c., oltre che ai giudizi iniziati dopo il 1° gennaio 1993, alle sentenze pubblicate dopo il 19 aprile 1995, scegliendo, quindi, come criterio discretivo per l’applicazione di opposte discipline, la data di pubblicazione del provvedimento.

Il discorso si complica notevolmente qualora si passi ad esaminare i problemi, cui si accenna nel provvedimento in epigrafe, di efficacia nel tempo dei decreti-legge non convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione e reiterati con o senza modifiche; problemi solo parzialmente superati dalla legge di conversione 20 dicembre 1995, n. 534.

E’ infatti inevitabile, oltre che necessario, chiedersi come possano conciliarsi le elementari esigenze di certezza imposte dalla pratica con la regola sancita dall’art. 77 Cost. per cui il decreto-legge non convertito decade con effetti ex tunc, "ferma restando la facoltà delle Camere di regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti-legge non convertiti".

Il problema - perspicuamente considerato da B. CAPPONI, Problemi di costituzionalità e di efficacia nel tempo degli ultimi decreti - legge sul processo civile, in questa Rivista, 1995, 12, 1438 - è quello di verificare quale sia il regime da riconoscersi agli atti compiuti in vigenza del decreto non convertito, tenendo conto che il decreto di reiterazione, secondo quanto disposto dall’art. 15, comma 2°, lett. d), della legge 23 agosto 1988, n. 400, sulla Presidenza del Consiglio, "non può contenere (e, infatti, i dd.-l. n. 347/1995 e 432/1995, che hanno reiterato il 238, non contengono) disposizioni di salvezza di atti ed effetti realizzati nella vigenza di quello decaduto ex tunc "come se non fosse mai esistito quale fonte di diritto a livello legislativo"".

Il discorso in realtà va sviluppato su due piani distinti:

- su quello teorico-formale, di corretta ricostruzione in termini giuridici del fenomeno, non possono che condividersi le riflessioni di B. CAPPONI, op. ult. cit., secondo cui "la situazione richiede un raro esercizio di strabismo: mentre l’atto da compiersi sarà soggetto alla disciplina del decreto reiterato, la validità dell’atto compiuto dovrà giudicarsi alla luce della disciplina abrogata, perché il decreto decaduto è esattamente come se non fosse mai stato. E’ evidente la singolarità del fenomeno, in rapporto ai principi che regolano la materia della successione della legge (anche processuale) nel tempo: la parte che compie un atto nel periodo di vigenza del decreto - legge non ha, in realtà, alcuna garanzia che la legittimità dell’atto compiuto sarà giudicata alla luce della legge vigente nel momento del suo compimento"; cosicché, ad esempio, l’opposizione a decreto ingiuntivo proposta nei trenta giorni risulterebbe tardiva per chi dovesse giudicarne la tempestività dopo la perdita di efficacia ex tunc del decreto-legge sulla cui base essa era stata proposta, nonostante all’opponente non sia formalmente imputabile alcuna violazione dei termini secondo il diritto vigente al momento della notifica della citazione in opposizione;

- sul piano pratico il legislatore, il cui intervento nella materia era incertus nel quando ma di sicuro non nell’an (a meno di voler paralizzare del tutto il processo civile incidendo retroattivamente sull’attività processuale compiuta nel corso di mesi), ha previsto nella legge di conversione 20 dicembre 1995, n. 534, una sorta di "condono giuridico", confermando la validità degli atti e dei provvedimenti adottati, nonché facendo salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base di tutti i decreti-legge succedutisi nel tempo senza soluzione di continuità; del resto tale orientamento benché sfugga ad una ricostruzione rigorosa del rapporto decreto-legge / legge di conversione per cui la legge converte soltanto l’ultimo dei decreti-legge della serie, novando l’unica fonte legislativa effettivamente esistente (le altre precedenti risultano infatti degradate a "meri comportamenti di cui il Governo è chiamato, sotto ogni profilo, a rispondere"), era già stato seguito in materia dalla l. 6 dicembre 1994, n. 673, il cui art. 1, comma 2°, faceva appunto riferimento a tutte le precedenti versioni del decreto-legge in effetti convertito (D.L. 7 ottobre 1994, n. 571) e, cioè, ai DD.L. 16 dicembre 1993, n. 521; 14 febbraio 1994, n. 105; 14 aprile 1994, n. 235; 18 giugno 1994, n. 380; e 8 agosto 1994, n. 493.

E’ peraltro evidente che in generale tale meccanismo desta più di una perplessità dal momento che preclude al Parlamento il libero esercizio della funzione legislativa, costringendolo ad una decisione per così dire "a rime obbligate" nell’ambito di una discrezionalità che è solo di facciata o che, quantomeno, può esprimersi appieno soltanto a far data dalla legge di conversione, con il rischio tangibile di realizzare, nel caso di emendamenti, una regolamentazione giuridica difforme per situazioni processuali analoghe, di modo che una tranche di rapporti giuridici risulterà disciplinata da norme di brevissima vita che, apparse all’improvviso, sono state, forse sono, ma non saranno più.

Per concludere, se la spiacevole alternativa - segnalata all’ indomani dell’ ennesimo decreto-legge da SCHLESINGER, La riforma della riforma. Giustizia civile: ancora un decreto, in questa Rivista, 1995, 1005 - per cui "l’urgenza di raggiungere finalmente una situazione di certezza induce ad auspicare una rapida definitiva conversione del decreto senza modifiche; la delicatezza dei problemi coinvolti fa sperare che si faccia ancora qualche tentativo per affinare le scelte legislative", è stata infine risolta dal legislatore nel primo senso (con tutti i problemi che tale scelta comporta), il dato che emerge con certezza dal fosco quadro dipinto, è comunque quello dell’assoluta inidoneità della tecnica della decretazione d’urgenza ad operare in materia processuale, costituendo essa lo scoglio sul quale naufragano le più elementari aspirazioni di certezza del diritto del cittadino.

L'art.90 delle disposizioni transitorie di cui al D.L. 18/10/1995 n.432 convertito nella legge, 20/12/1995 n.534 non richiama espressamente nell'ambito delle disposizioni della novella al codice di rito, che in via di eccezione si applicano anche ai giudizi pendenti alla data del 30/4/1995, in ordine ai quali vige la previgente disciplina, l'art.351 nuovo testo c.p.c.

Si sostiene, però, che la norma in parola troverebbe comunque ingresso per due ragioni: a) perché l'art. 283 nel testo novellato, dichiarato applicabile ai giudizi pendenti alla suddetta data nonché alle sentenze pubblicate dopo il 19/4/1995, è richiamato dal primo comma dell'art.351 ("Sull'istanza di cui all'art.283 il Collegio provvede con ordinanza nella prima udienza"); b) perché il citato art.283 riserva la decisione sulla istanza di sospensione della provvisoria esecuzione della sentenza impugnata al giudice d'appello ("Il giudice d'appello su istanza di parte.... sospende..."), e tale non potrebbe essere ritenuto che il Collegio.

Sennonché né l'una né l'altra di tali argomentazioni sono convincenti. La prima, infatti, utilizza come criterio interpretativo per estendere all'art. 351 la deroga apportata alla vecchia disciplina dall'art. 283 il puro e semplice dato che la prima di dette norme richiama la seconda.

Orbene, un simile criterio fondato sul richiamo di una disposizione ad un'altra non può essere adoperato nel caso di specie. Invero, tra le norme novellate indicate nel co.2 del citato art. 90 disp. trans., che il legislatore nel 1995 ha inteso venissero applicate in via di eccezione alle cause affidate in via di regola generale alla vecchia normativa, figura, accanto all'art.283, anche l'art. 337 co.1, che testualmente recita: "L'esecuzione della sentenza non è sospesa per effetto della impugnazione di essa, salve le disposizioni degli artt. 283, 373.....:", mentre tra quelle della novella dichiarate del pari applicabili ai giudizi pendenti alla data del 30/4/1995 in forza del co.1 dello stesso art. 90 figura proprio l'art. 373. Appare, quindi, di tutta evidenza l'inconsistenza dell'argomentazione basata sul richiamo di norme perché, se fosse sufficiente a consentire l'applicazione di una disposizione non indicata espressamente tra quelle novellate applicabili ai giudizi sottoposti al regime previgente il solo fatto che tale norma sia richiamata da una di quelle che, invece, per testuale dettato derogano alla regola generale, allora no ci spiegheremmo perché mai il legislatore del 1995 si sia preso la briga di stabilire a chiare lettere che gli artt.283 e 373, nel testo novellato, debbono trovare ingresso anche con riguardo alla materia riservata alla disciplina del 1942. Infatti, posto che l'art.337 co.1 richiama sia l'art.283 che l'art. 373, se fosse esatto il criterio interpretativo basato sul richiamo, sarebbe bastata la sola indicazione della prima di tali norme come applicabile ai giudizi pendenti al 30/4/1995 per comportare, automaticamente, l'applicazione agli stessi giudizi anche delle altre due disposizioni richiamate.

Ma, se il legislatore del 1995, ha avvertito l'esigenza di specificare ugualmente, nella stessa disposizione che gli artt.283 e 373 si applicano alla stessa materia di cui al citato art.337 co.1, vuol dire non solo che il criterio de mero richiamo non ha la valenza che gli si vuole attribuire onde pervenire all'applicazione dell'art.351 nel testo novellato alla controversie iniziate sotto il previgente regime, ma addirittura che è lo stesso legislatore ad escludere una tale possibilità, a meno di volerlo tacciare di superficialità o di scarsa tecnica normativa. Ciò, però, non solo rappresenterebbe una assai semplicistica soluzione, ma non sarebbe neppure corretto sul piano normativo.

Invero, l'esclusione dell'art. 351 C.P.C., nel nuovo testo, dal novero delle nuove norme applicabili anche alle liti disciplinate dal previgente rito non soltanto non può attribuirsi ad una dimenticanza del legislatore, ma trova anzi la sua piena giustificazione nel rilievo che la norma in parola, così come formulata nella legge 353/790, non può assolutamente essere osservata nell'ambito del vecchio sistema.

Infatti, come si è innanzi ricordato, il co.1 del novellato art. 351 testualmente stabilisce che sulla istanza di cui all'art. 283 "il Collegio provvede nella prima udienza.

Orbene, essendo di palmare evidenza che non esiste una prima udienza del Collegio nel previgente ordinamento di rito a cui sono sottoposti i giudizi pendenti al 30/4/1995, è altrettanto lapalissiano non solo che il nuovo testo dell'art. 351 non vi può trovare applicazione ma anche che sulla c.d. inibitoria non può che provvedere il consigliere istruttore, secondo il vecchio testo dell'art. 351.

Va, infine, rilevato come sia arbitraria l'equazione giudice d'appello - Collegio. Ciò è reso evidente dal dato normativo, posto che continua ad applicarsi l'art. 341 c.p.c., che definisce quale giudice d'appello contro le sentenze del Tribunale "la Corte d'Appello". Ed atteso che secondo il vecchio schema della Corte d'Appello fanno parte sia il consigliere istruttore che il Collegio, non v'è incompatibilità alcuna in ordine all'applicazione del nuovo art. 283 (che si riferisce per l'appunto al giudice d'appello) anche davanti al consigliere istruttore nei giudizi disciplinati ancora oggi dalla legge anteriore, anziché, necessariamente ed indefettibilmente, innanzi al Collegio (cosa questa ovvia, poi, nel nuovo rito, che non contempla più il consigliere istruttore).

Orbene, atteso che nel caso di specie trova applicazione il codice del 1942 con le deroghe di cui all'art. 90 L. 534/95, tra le quali non figura il novellato art. 351, appare chiaro come a decidere sulla sospensione della provvisoria esecuzione dell'impugnata sentenza debba essere chiamato il consigliere istruttore.

Sul problema dell’applicabilità del nuovo testo dell’art. 351 c.p.c. ai giudizi pendenti, si segnalano due opposte pronunce, entrambe peraltro concernenti la questione della competenza presidenziale o collegiale sull’istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado richiesta dalla parte prima dell’udienza di comparizione davanti al giudice d’appello.

Sul punto si richiedono talune precisazioni.

Alla luce dell’art. 90 della legge 26 novembre 1990 n. 353 appositamente dedicato al passaggio dal vecchio al nuovo rito mediante la previsione di un’articolata disciplina transitoria, possono distinguersi, a seconda della diversa applicabilità, tre gruppi di norme:

- un primo nucleo, individuato in via negativa (sono infatti le norme non espressamente riportate) risulta applicabile, stante il generale richiamo operato dell’art. 92, comma secondo, della legge, soltanto ai giudizi iniziati dopo il 30 aprile 1995;

- un secondo raggruppamento, per espressa previsione del primo comma dell’articolo 90, si applica a tutti i giudizi pendenti alla data del 30 aprile 1995, a prescindere dalla data in cui gli stessi sono stati iniziati;

- un terzo e più ristretto gruppo di norme (proprio quelle concernenti la provvisoria esecutorietà delle sentenze, e cioè gli artt. 282, 283, 337, comma primo, e 431, commi quinto e sesto) risulta applicabile, secondo un doppio, ma alternativo, regime, 1) ai giudizi iniziati dopo il 1° gennaio 1993 (e senza che abbia alcun rilievo la data di pubblicazione della sentenza); 2) ai giudizi conclusisi con sentenza pubblicata dopo il 19 aprile 1995 (e senza che abbia alcun rilievo la data d’inizio del processo).

Ne consegue l’inapplicabilità dell’intera nuova disciplina del giudizio d’appello - e non soltanto del novellato art. 351 c.p.c. - ai processi pendenti alla data del 30 aprile 1995.

Ma vi è di più: accogliendo la nozione, senz’altro preferibile, della "pendenza" come riferita al giudizio nel suo complesso e non al grado nel quale il giudizio pende al momento dell’entrata in vigore della legge, la nuova normativa non potrà applicarsi neppure ai giudizi di appello iniziati dopo il 30 aprile 1995, ma solo a quelli iniziati in primo grado dopo il 1° maggio 1995.

Soluzione, questa, forse criticabile sotto il profilo della opportunità, ma formalmente ineccepibile.

E’ inammissibile la richiesta di provvedimento cautelare in corso di causa formulata oralmente con dichiarazione inserita nel verbale d'udienza, perché è espressamente prevista la forma del ricorso.

Preliminare appare l'esame della questione relativa all'ammissibilità del ricorso per sequestro conservativo proposto in forma orale dalla Curatela istante in corso di causa. E' noto che prima della entrata in vigore della l. 26/11/1990 n. 353 e succ. modif. la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ammettevano la possibilità di richiedere al giudice l'emissione del provvedimento cautelare nel corso dell'udienza in forma orale con verbalizzazione in udienza relativamente al sequestro in corso di causa sulla base del tenore letterale dell'abrogato art. 673 c.p.c. che qualificava genericamente come "istanza" la domanda di concessione della misura cautelare in oggetto. Ad opposte conclusioni deve pervenirsi alla stregua delle disposizioni introdotte dalla novella citata che ha introdotto la previsione di un unico procedimento per tutti i tipi di provvedimenti cautelari previsti dal codice di rito e, in quanto compatibili a quelli previsti dal codice civile e dalle leggi speciali. Infatti l’art. 669 bis stabilisce che l'azione cautelare deve essere promossa "con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente". Tale disposizione di legge, che si applica secondo la comune opinione della dottrina sia alla domanda cautelare ante causam che a quella proposta nel corso del giudizio di merito, da un lato esclude la possibilità che la parte possa rivolgersi direttamente al giudice, al quale la domanda dovrà pervenire per il tramite della cancelleria, dall'altro lato prevede una forma tipica di promovimento dell'azione cautelare che è quella propria del ricorso che, ai sensi dell'art. 125 c.p.c., dovrà contenere oltre all'indicazione dell'ufficio giudiziario e delle parti anche la precisa indicazione del provvedimento cautelare richiesto e l'esposizione delle ragioni che giustificano la richiesta del provvedimento cautelare sotto il profilo sia del fumus boni iuris che del periculum in mora. Il rigore formale adottato dal legislatore della novella per la proposizione dell'azione cautelare, che da un lato costituisce un necessario contrappeso alla libertà di forma previste per l'instaurazione del contraddittorio (salva l'ipotesi dell’art. 669 sexies II co.) e per la fase istruttoria, ed dall'altro tende a sottolineare l'autonomia che il procedimento cautelare assume rispetto al giudizio di merito al quale è strumentalmente correlato, induce dunque a negare, in conformità con l'opinione dottrinale prevalente, l'ammissibilità della richiesta diretta al giudice della causa di merito di concessione del sequestro conservativo in forma orale con verbalizzazione in udienza, con conseguente accoglimento dell'eccezione in tal senso formulata dai resistenti.

La rilevata inammissibilità dell'azione cautelare proposta preclude e comunque rende superfluo l'esame delle altre questioni preliminari sollevate dai resistenti nonché di quelle attinenti al merito della domanda cautelare.

Nello stesso senso, v. Trib. Agrigento 24 novembre 1994, in Giur. it., 1995, I, 570.

Contra, per la proponibilità in forma orale della domanda cautelare, v. Trib. Salerno 20 gennaio 1995, in Foro it., 1995, I, 1398.

In dottrina, per la necessità della proposizione della domanda nella forma del ricorso, v.

- L. Salvaneschi, Commento all'art. 669 bis c.p.c., in Nuove leggi civ., 1992, 2, 294 e in Provvedimenti urgenti per il processo civile, Padova, 1992, 294, per la quale "Delle previsioni concernenti la forma introduttiva della domanda nei singoli procedimenti cautelari attualmente in vigore, riceve (...) lieve modifica la sola disciplina del sequestro proposto in corso di causa, dove la generica qualificazione dell'atto introduttivo come "istanza" (...) è sostituita dalla più rigida previsione formale regolata dalla norma generale in commento, caducandosi così, (...) la possibilità oggi ammessa di formulare l'istanza oralmente, verbalizzandola in udienza";

- G. Oberto, Il nuovo processo cautelare, Milano, 1992, 25 ss., per il quale "L'iter ha inizio con il deposito, presso la cancelleria del giudice competente, di un ricorso, (...) e la previsione esclude la proponibilità della domanda (lite pendente) oralmente mediante stesura a verbale come invece era ritenuto ammissibile prima della riforma";

- (L. Montesano) G. Arieta, Il nuovo processo civile, Napoli, 1991, 121, per il quale "L'obbligo generalizzato del deposito del ricorso nella cancelleria del giudice competente, anche quando sia pendente la causa di merito, con conseguente impossibilità di proporre la domanda cautelare con dichiarazione a verbale da rendersi nel corso dell'udienza fissata per la trattazione del merito, oltre a meglio salvaguardare le esigenze di tutela del diritto di difesa del soggetto passivo, accentua il carattere di autonomia della tutela cautelare (...)";

- C. Consolo (F.P. Luiso, B. Sassani), La riforma del processo civile, Milano, 1991, 428 ss.: "La disposizione che precede le tre dedicate alla competenza, non ha carattere innovativo, ma di cornice unitaria quanto al profilo formale della domanda (...) ossia che la stessa sia rivestita della sola forma del ricorso";

- Samori', in Commentario breve al codice di procedura civile. Appendice di aggiornamento, a cura di Carpi, Colesanti e Taruffo, Milano, 1991, 207: "La disposizione (...) pare riferirsi ad entrambe le ipotesi di giudizio non pendente per il merito e di giudizio pendente per il merito. In questo caso la istanza cautelare non potrà più venire proposta con dichiarazione a verbale, ma dovrà essere sempre contenuta in un ricorso depositato in cancelleria o anche nel fascicolo durante l'udienza (...)";

- E. Dalmotto, Sul contenuto del ricorso cautelare nel procedimento uniforme (in nota a Pret. Alessandria, 16 marzo 1993), in Giur.it, 1993, I, 2, c. 776: "Vago, riguardo al contenuto, il riformatore ha, invece, fissato delle certezze circa la preliminare questione del contenente: la istanza cautelare si propone con la forma del ricorso, ora ai sensi dell'art. 669 bis c.p.c".

Per la possibilità di chiedere un provvedimento cautelare con dichiarazione orale inserita nel verbale di udienza:

- G. Frus, in Le riforme del processo civile, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 1992, sub art. 74, 609 ss.: "Quanto alla possibilità che la domanda sia formulata oralmente (ma, ovviamente, raccolta nel verbale d'udienza) ci sembra che essa non sia esclusa dal fatto che l'articolo in commento preveda il ricorso come atto introduttivo (...) l'inserimento nel verbale d'udienza della domanda formulata oralmente dà infatti luogo ad una sorta di ricorso "incorporato" nel verbale stesso, la cui validità può fondarsi sul combinato disposto degli artt. 121 (in tema di libertà di forme degli atti) e 156, 3° comma, (in tema di sanatoria delle nullità formali per conseguimento dello scopo dell'atto) c.p.c.";

- G. Verde, L. Di Nanni, Codice di procedura civile. Legge 26 novembre 1990, n. 353, Torino, 1993,459: "Nulla esclude la possibilità di inserire tale istanza nel verbale di udienza che si intenderà come immediatamente comunicata all'altra parte, se presente, e che dovrà esserle comunicata prima che il giudice possa provvedere in ordine alla stessa se l'altra parte sia assente, soltanto in questo modo, infatti, è possibile sostenere che la domanda orale si converte in un ricorso, che ha tutte le caratteristiche volute dall'art. 669 bis";

- G. Olivieri, I provvedimenti cautelari nel nuovo processo civile ( legge 26 novembre 1990), in Riv. dir. proc., 1991, 700, "Nulla di nuovo è stabilito in ordine alla forma della domanda, considerato che anche prima della l. 353/90 i procedimenti cautelari (e quelli possessori) dovevano essere introdotti con ricorso, il cui contenuto è enunciato dall'art. 125 c.p.c.". Da ultimo e in senso conforme al provvedimento in epigrafe v. Consolo, Il processo cautelare: profili generali, in Riv. dir. proc., 1996, 345.

1) Incompetenza del G.I. ad emettere il provvedimento cautelare richiesto.

L'eccezione è infondata atteso che secondo l'ormai consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità e di merito la competenza del giudice delegato al fallimento ad adottare le misure cautelari ex art. 146 III co. L.F. attiene unicamente alla fase anteriore all'instaurazione della causa di responsabilità mentre non esclude la competenza del giudice istruttore ad emettere la misura cautelare in pendenza della medesima causa (cfr. per tutte Cass. 28.12.1990 n. 12192). Tale principio, secondo la dottrina più accorta seguita in alcune recenti pronunzie dai giudici di merito (Trib. Genova 11/3/93; Trib. Milano 19.3.93 in Fallimento 93) non è stato modificato dalla novella del 1990.

In termini, v. Trib. Treviso 16 febbraio 1994, in Foro it., 1994, I, 1918 con nota di Mariani Mazzotta. In riferimento alla disciplina anteriore, richiamata anche in motivazione , v. Cass. 28 dicembre 1990, n. 12192, in Foro it., Rep. 1991, voce Fallimento, n.580 e Fallimento, 1991, 681; Giur. comm., 1991, II, 558; Dir.fall., 1991, II, 457; Giust. Civ. 1991, I, 2374, e in Giur. it. 1992, I, 1, 141.

In senso favorevole alla sopravvivenza della competenza ante causam del giudice delegato; v. Trib. Bologna 22 aprile 1994, in Gius 1994, 15, 81; Trib. Monza 5 aprile 1994, in Foro it., 1994, I, 3222, con nota di richiami e in Gius 1995, 1, 80, con nota di Califano; Trib. Milano 2 febbraio 1994, inedita ma citata in Codice del fallimento, a cura di Picardi, II ed., 1994, 671; Trib. Genova 11 marzo 1993, in Fallimento, 1993, 780; Trib. Milano 19 marzo 1993, in Foro it. 1993, I, 1682; Trib. Vicenza 15 maggio 1993, in Fallimento 1993, 890; Trib. Monza 23 settembre 1993, in Fallimento 1994, 315; Trib. Brescia 13 ottobre 1993 e 15 ottobre 1993, in Foro it. 1994, I, 612, 613; Trib. Torino 24 dicembre 1993, in Dir. fall. 1994, II, 520.

In senso contrario, v. Trib. Napoli 21 ottobre 1993, in Foro it., 1994, I, 606 e in Dir. fall., 1993, II, 1004 con nota di Costa; Trib. Milano, 11 novembre 1993, in Fallimento, 1993, 780.

La conseguenza più rilevante della tesi maggioritaria consiste nella ammissibilità del reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.( Trib. Vicenza 15 maggio 1993, cit.; Trib. Genova 11 marzo 1993, cit.).

Ove tra le parti vi sia contestazione circa la inefficacia di una misura cautelare rilasciata ante causam, lo stesso giudice della cautela deve procedere all’istruzione del giudizio secondo le regole della cognizione ordinaria

1. Sull'istanza di declaratoria di inefficacia del sequestro.

Assume la Politurist s.r.l. l'intervenuta inefficacia del sequestro concesso con il provvedimento del 9.12.1994 per ciò che lo stesso é stato eseguito dalla Sozio s.r.l. prima del versamento, alla stessa imposto, della cauzione di £. 20.000.000, versamento da effettuarsi entro il termine di gg. trenta dalla comunicazione del provvedimento di sequestro.

Per converso, la Sozio s.r.l. opina nel senso che la cauzione costituirebbe mera condizione risolutiva dell'efficacia del sequestro, pertanto nelle more pienamente eseguibile.

Non v’è dubbio che la questione, alla stregua dell'art. 669 novies c.p.c., debba essere decisa con sentenza.

La sentenza cui ci si riferisce è non già quella di merito, cui rinvia il comma III dell'art. 669 novies, bensì quella contemplata dal comma II per l'ipotesi in cui, introdotto il ricorso per la declaratoria di inefficacia, intervengano sulla questione contestazioni tra le parti.

Ed invero, l'applicabilità del co. II anche all'ipotesi del mancato versamento della cauzione (e quindi dell'esecuzione del sequestro prima del versamento della cauzione) può evincersi dall'uso del singolare ("In tal caso") fatto dal legislatore in apertura della seconda parte del III comma, singolare che induce a pensare che il legislatore abbia inteso far riferimento alla sola ipotesi della sentenza che dichiari inesistente il diritto cautelato.

Si pone quindi la diversa questione dell'individuazione del giudice che debba provvedere, nell'incertezza interpretativa tra chi opina nel senso che competente debba dirsi l'Ufficio che ha emanato il provvedimento (qualunque sia il giudice che in ipotesi conosca del merito), e chi invece ritiene che la cognitio appartenga all'Ufficio che conosce del merito tutte le volte in cui questo penda: detto Ufficio potrebbe essere adìto con il ricorso per conseguire la declaratoria di inefficacia del sequestro prima ancora della sentenza di merito.

Orbene, pur esprimendo un'opzione decisamente favorevole a quest'ultimo indirizzo, va osservato che, pendendo il giudizio di merito, nel caso di specie v’è perfetta identità tra i due Uffici, quello del giudice che ha emanato la cautela e quello del merito, sicché in concreto la questione non ha ragione di porsi.

La lacunosità della formulazione dell'art. 669 novies solleva pure la diversa questione delle modalità di instaurazione della fase propriamente contenziosa, a seguito delle contestazioni insorte, ed in particolare della necessità che, secondo la regola contemplata in via generale dall'art. 168 bis c.p.c., a designare l'istruttore debba essere il Presidente del Tribunale, cui conseguentemente gli atti andrebbero rimessi. La semplificazione procedimentale prevista dalla norma e le esigenze di speditezza e di affidamento della controversia al giudice che, avendo reso il cautelare o trattando del merito della controversia, comunque ha la migliore conoscenza della questione, sono circostanze che inducono a ricostruire la translatio secondo meccanismi analoghi a quelli previsti, ad es., dall'art. 30 l. n. 392/1978, dall'art. 618 c.p.c., in tema di opposizione agli atti esecutivi, o dall'art. 101 l. fall. in tema di ammissione tardiva di crediti (conf. Tribunale di Milano, ord. 10 maggio 1994, in Foro it., 1994, I, 2881).

Pertanto, la controversia sulla pretesa inefficacia del sequestro va rimessa all'udienza del 14.3.1995, ad h. 9,30, per la precisazione delle conclusioni, essendo la causa matura per la decisione.

Occorrerà procedere alla regolare iscrizione a ruolo della controversia e nell'occasione la Cancelleria provvederà alla formazione di autonomo e distinto fascicolo di causa.

Al fine di evitare contestazioni pretestuose la norma prefata contempla l'evenienza che il giudice proceda alla revoca della cautela concessa.

Nel caso di specie, non si ritiene di far ricorso a siffatto potere (secondo taluno azionabile anche in via officiosa, e comunque potendosi ritenere che l'istanza di declaratoria d'inefficacia del sequestro contenga in sé l'altra, di revoca).

Per vero, é noto che la gran parte della dottrina ricostruisce la misura cautelare accompagnata sin ab origine da cauzione come cautela la cui efficacia é sospensivamente condizionata, con la conseguenza che il mancato versamento della cauzione impedisce al provvedimento cautelare di divenire efficace e di essere legittimamente eseguito. Tanto, sulla scorta della natura di controcautela generalmente riconosciuta alla cauzione ed alla luce della disposizione di cui all'art. 478 c.p.c., in tema di cauzione accessiva a titoli esecutivi (in giurisprudenza, cfr., Trib. Roma. 12 marzo 1973, in Temi romana, 1973, 236).

Sennonché, a fondamento della legittimità del proprio comportamento la Sozio s.r.l. richiama una tesi, espressione di un indirizzo dottrinario minoritario, secondo cui la cauzione, tanto se disposta sin ab origine con il provvedimento quanto se disposta successivamente in sede di modifica, avrebbe sempre efficacia risolutiva. Ad ulteriore suffragio del proprio assunto, richiama quindi il tenore letterale del provvedimento di sequestro.

Orbene, é agevole osservare che le suddette difese non appaiono ictu oculi pretestuose, sicché non é dato far ricorso alla revoca del sequestro.

La Politurist s.r.l. invoca la modifica del provvedimento di sequestro, nella parte in cui ha determinato in ragione di £. 500.000.000 la misura della cautela, giacché a suo dire da quell'ammontare dovrebbe essere detratta la somma di £. 25.000.000, medio tempore corrisposta alla Sozio s.r.l.. mediante effetti cambiari ed un assegno (quest'ultimo per £. 5.000.000).

La Sozio s.r.l. s’è difesa in sede di comparizione rimarcando come quell'importo debba coprire gli interessi maturati nelle more ed a far data dal 14.12.1993 sulla sorte capitale di £. 458.946.372.

L'assunto della comparente é pienamente condivisibile alla stregua della regola prevista dall'art. 1193 c.c., e del divieto d'imputazione dei pagamenti al capitale piuttosto che agli interessi, in assenza del consenso del creditore (art. 1194 c.c.), consenso la cui esistenza non s’è neppure allegata.

Ovviamente, con riguardo alla misura degli interessi maturati occorrerà tenere conto della somma corrisposta (se ed in quanto gli effetti cambiari, una volta venuti in scadenza, siano onorati).

L'istanza va dunque rigettata.

Ad avviso della Politurist s.r.l. la cauzione disposta in misura di £. 20.000.000 é insufficiente ad assicurare le ragioni risarcitorie rivenienti dall'illegittima esecuzione del sequestro. Essa andrebbe elevata, ad avviso della istante, in almeno £. 250.000.000, per essere congrua.

In sede di emanazione della cautela, la cauzione venne contenuta in £. 20.000.000 in ragione della possibilità, assicurata dall'odierna legge sul procedimento cautelare, di adeguare costantemente il diritto cautelato alla situazione di fatto e di diritto emergente dall'attività di istruzione e di trattazione della causa (nonché di far ricorso ad eventuali riduzioni del sequestro, in analogia con quanto contemplato dall'art. 496 c.p.c. per la riduzione del pignoramento).

Sennonché, la questione della possibile inefficacia del sequestro, per come prospettata al punto 1., e la evenienza che lo stesso sia stato illegittimamente eseguito e possa essere ulteriormente portato ad esecuzione, con effetti dannosi rilevanti ai sensi dell'art. 96 c.p.c. (ad es. per penali da corrispondere nell'evenienza di contratti risolti in conseguenza di sequestro che si riveli poi inefficace, ipotesi per la quale sembrano adombrarsi già taluni segnali), inducono ad elevare sensibilmente la misura della cauzione come originariamente disposta.

Nel contempo, é necessario evitare che la cauzione possa tradursi in un impedimento di fatto all'esercizio della tutela cautelare del diritto, costituzionalmente garantita.

Si stima pertanto equo rideterminare la cauzione in misura di £. 55.000.000, alla cui preventiva prestazione resta subordinata l'esecuzione della cautela.

La Politurist s.r.l. ha infine richiesto farsi luogo alla revoca del sequestro conservativo previa prestazione di cauzione nelle forma di garanzia fidejussoria/assicurativa, prestata da primaria Compagnia in favore della Sozio s.r.l..

Nonostante quest'ultima abbia negato il proprio assenso, l'istanza dev'essere accolta.

E' incontestabile il perdurante interesse della Politurist s.r.l. a conseguire la revoca quand'anche dovesse risultare fondata la tesi dell'inefficacia del sequestro: è indubbio infatti che la inefficacia consegue ad un accertamento costitutivo, prima del quale i beni sono comunque soggetti al vincolo. Con la revoca, essa può conseguire l'oggetto sociale suo proprio (costruzione e vendita di abitazioni), senza ledere l'interesse dei terzi creditori.

Quanto all'interesse della Sozio s.r.l., può dirsi ormai unanime l'osservazione per cui, al di là del nomen juris, nell'ipotesi di cui all'art. 684 c.p.c. non di vera revoca si tratta ma di mera sostituzione dell'oggetto del vincolo.

Sotto altro profilo, la circostanza per cui ad un vincolo reale si sostituisca l'obbligazione di un terzo, può essere circostanza più favorevole per il creditore quelle volte in cui i beni immobili del debitore siano ad es. gravati da ipoteche da parte di terzi, sicché il privilegio in cui si sostanzia la posizione del beneficiario rispetto alla cauzione assicura un soddisfacimento delle ragioni di credito altrimenti difficilmente conseguibile: ed é appunto il caso di specie.

Il ritenere che si tratti di conversione e non di revoca vera e propria, anche quando la garanzia sostitutiva sia di tipo personale, assicura la persistenza del procedimento cautelare, con le garanzie ed i controlli oggi previsti dalla legge processuale.

In ordine al quantum, esso va ovviamente determinato con riferimento al provvedimento autorizzativo del sequestro.

In senso conforme, v. Trib. Milano 10 maggio 1994, in Foro it., 1994, I, 2881, richiamato in motivazione.

Nel senso che in caso di contestazione, l’inefficacia del provvedimento cautelare va dichiarata nelle forme della cognizione piena, v. Attardi, Le nuove disposizioni nel processo civile, Padova, 1991, 247; Arieta (Montesano), Il nuovo processo civile, Napoli, 1991, 143; (D’Aietti, Manzo, Miele), Frasca, La riforma del processo civile, I provvedimenti cautelari, Milano, 1991, 90; Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 354, il quale precisa che il passaggio dalla fase descritta nella prima parte del 2° commma dell’art. 669 novies c.p.c. a quella a cognizione piena deve essere preceduto dalla emanazione di un’ordinanza di mutamento di rito.

Di diverso avviso, Frus, in Le riforme per il processo civile a cura di Sergio Chiarloni, Bologna, 1992, 728; (Dini) Mammone, Provvedimenti d’urgenza, Milano, 1993, 511; Merlin, Provvedimenti urgenti per il processo civile, a cura di G. Tarzia e F.Cipriani, Padova, 1992, 364; nel senso che la sentenza dichiarativa l’inefficacia della misura cautelare, deve essere adottata al termine di un procedimento modellato sull’art. 669 sexies c.p.c., G. Oberto, Il nuovo processo cautelare, Milano, 1992, 100.

Sui rapporti tra giudizio cautelare e giudizio di merito, da ultimo, Navarrini, Problemi applicativi di competenza in materia di processo cautelare, in Documenti giustizia, 1996, 1, 105.

con il ricorso introduttivo, parte ricorrente ha proposto le seguenti domande nei confronti del Murgolo; eliminare urgentemente le cause che producono le infiltrazioni ed il gocciolamento dei liquami di fogna provenienti dai servizi igienici posti nell’appartamento del resistente;

eliminare urgentemente la situazione di gravissimo pericolo derivante dal balcone di proprietà del resistente che insiste sull’ingresso, civico 83, dell’immobile di proprietà della ricorrente; condannare il Murgolo, sempre nella indicata qualità, al risarcimento dei danni per il ripristino delle volte e delle pareti dell’immobile di proprietà di essa ricorrente; condannare il Murgolo al risarcimento del danno alla salute e da mancato utilizzo dell’immobile di proprietà. Con vittoria di spese.

La domanda sub 2) del ricorso, a ben guardare, è una domanda di danno temuto che rientrava (e rientra) nella competenza del Pretore, ex art. 8, n. 2 c.p.c.(nel testo di cui alla originaria l. 353, non modificata, sul punto, dalle modifiche al c.p.c. successivamente intervenute).

A tale riguardo, con riferimento al termine ultimo della rilevabilità della incompetenza per materia, nell’ambito del procedimento cautelare, occorre rilevare: la vecchia disciplina del procedimento cautelare non disponeva alcunché circa il momento finale per la rilevabilità ex officio dell’incompetenza per materia; pacificamente ammetteva che tale rilievo potesse farsi da parte del Giudice anche all’atto della decisione; nel vigore del vecchio rito, comunque, la norma valida per i, giudizio ordinario era pur sempre quella del vecchio testo dell’art. 38, che consentiva che l’incompetenza per materia potesse essere rilevata ex officio in ogni stato del giudizio di primo grado; tali regole sono state i vigore fino al 30 aprile 1995 (fino a quando, cioè, è stato in vigore il vecchio testo dell’art. 38);neppure l’entrata in vigore della nuova disciplina del cautelare (1 aprile 1993) ha mutato alcunché non essendovi disposizione alcuna che fissasse il termine di rilevabilità (ex officio) dell’eccezione in parola; il problema si pone con riferimento al periodo successivo al 30 aprile 1995, momento in cui è entrato in vigore nel nuovo testo dell’art. 38, modificato dalla l. 353: entrato in vigore il nuovo art. 38, l’incompetenza per materia è stata rilevata "non oltre la prima udienza di trattazione".

Nonostante tale modifica, deve ritenersi che il termine ultimo per il rilievo ex officio dell’incompetenza debba essere fissato, come prima, al momento della decisione della procedura.

Invero, va sottolineato che: per effetto della l. 353, il procedimento cautelare è diventato un vero e proprio processo di primo grado (v. la possibilità esplicita di ammettere prove; la possibilità di reclamo; ecc.), caratterizzato soltanto da una maggiore speditezza; la struttura del procedimento in esame, "urgente", per definizione, non prevede distinzioni fra le udienze: la stessa prima udienza può essere "comprensiva" di comparizione delle parti, prova, decisione; al contrario, il procedimento ordinario nella versione vecchia e nuova, è sempre stato caratterizzato da tempi scanditi: la prima (in senso temporale) udienza, è destinata soltanto al controllo della ritualità del contraddittorio; né è vero che la prima udienza di trattazione del giudizio di primo grado (di cui parla l’art. 38, per indicare il limite temporale del rilievo ex officio dell’incompetenza) corrisponda alla seconda udienza in senso storico della causa, dal momento che per prima udienza di trattazione si intende quella caratterizzata dall’effettività della trattazione della causa; in difetto, pertanto, del requisito della effettività, neanche la seconda udienza (in senso temporale) costituisce il limite temporale invalicabile per il rilievo dell’incompetenza; infine: il rilievo dell’incompetenza per materia presuppone pur sempre una qualificazione (sia pure sommaria allo stato degli atti) della domanda. Accettando nel procedimento cautelare il principio di cui al nuovo art. 38, si avrebbe la difficoltà di identificare quale debba ritenersi prima udienza di trattazione; e, alla luce delle modifiche alla 353 succedutesi (d.l. 238, 347, 432), si finirebbe per obbligare il Giudice della cautela ad una qualificazione immediata della domanda, laddove il Giudice del procedimento ordinario, nell’attesa dello spirare del termine della prima udienza di tratta<ione, potrebbe attendere la puntigliosa specificazione delle domande; e ciò salvo ancora la (eventuale) necessità di integrare il contraddittorio, o di chiamare un terzo in causa a seguito di tali specificazioni: ipotesi queste in cui l prima udienza di trattazione si allontana sempre di più.

La conclusione, pertanto, che va dichiarata l’incompetenza per materia a conoscere della domanda sub 2) del ricorso introduttivo.

In fatto, con riferimento alle altre domande proposte va osservato che la perizia espletata dà atto: le infiltrazioni da liquami di foga, sono cessate a seguito di evidenti riparazioni; i danni per il ripristino delle volte e delle pareti nell’immobile di proprietà della Capurso ammontano a L. 900.000 complessivamente.

...Omissis...

Ne deriva che, mentre le domande relative al anno alla salute e la mancato utilizzo dell’immobile vanno rigettate, la domanda relativa alle opere va accolta con la conseguente condanna del convenuto al pagamento, in favore della Capurso, della somma di L. 900.000 più IVA:

A quest’ultimo proposito, va rilevato che nonostante l’orientamento giurisprudenziale consolidato del passato, deve ritenersi che sia possibile emettere un provvedimento cautelare anche avente per oggetto il pagamento di somme di danaro: in nessun altro modo può essere intesa l’espressione di cui all’art. 669 duodecies, che, con riferimento all’attuazione delle misure cautelari fa riferimento anche alle misure aventi ad oggetto il pagamento di somme di danaro.

In dottrina sulla competenza cautelare in generale v. da ultimo; Consolo, Il processo cautelare: profili generali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 345; nonché Navarrini, Problemi applicativi di competenza in materia di processo cautelare civile ante causam, in Documenti e giust., 1996, I,105; Muscardini, Giurisdizione e competenza, in Il nuovo processo cautelare, a cura di Tarzia, 1993, 223; Ferroni, La competenza nei procedimenti cautelari, in Giust. civ., 1994, II, 476.

Nonostante sia da tempo superata la tesi secondo la quale i diritti di credito non potrebbero trovare tutela nel procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., (Satta, Limiti di applicazione del procedimento d’urgenza, in Foro it., 1952, I, 132) si suole distinguere, sulla traccia seguita da Piero Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936 ) il pericolo da infruttuosità, tutelabile esclusivamente mediante sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., da quello da tardività, tutelabile anche con provvedimenti d’urgenza: cfr., sebbene risalente, Pret. Roma 22 giugno 1976, in Giust. Civ., 1976, I, 1746; nonché Pret. Roma 25 gennaio 1993, in Giur. it., 1994, I, 2, 614 con nota di Laudisa.

In primo luogo, appare corretta ad avviso dell’attuale giudicante la valutazione del giudice designato circa l’inammissibilità della richiesta del ricorrente di ascoltare gli informatori indicati, al fine di provare la simulazione della quietanza di pagamento dell’IVA relativa all’acquisto dell’immobile oggetto di compravendita.

Infatti, la strumentalità del giudizio cautelare, il cui contenuto anticipatorio degli effetti del giudizio di merito non può prescindere dalla valutazione degli elementi probatori acquisibili in tale sede, impedisce l’accoglimento del reclamo non essendo, invero, possibile provare la simulazione tra le parti in sede di merito attraverso testimoni; pertanto, non può ritenersi possibile in fase cautelare la concessione dell’invocato provvedimento sulla base di dichiarazioni rese da informatori e non valutabili nella successiva fase di giudizio.

...Omissis...

In dottrina sulla possibilità che il giudice della cautela decida sulla base di sommarie informazioni e in particolare delle dichiarazioni senza vincolo confessorio fornitegli dalle parti, v. Salvaneschi, in Il nuovo processo cautelare, a cura di Tarzia, Padova, 1993, p. 265; Tommaseo, Commento alla legge 26 novembre 1990, n. 353 Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Corriere giur., 1991, 95 che ha annoverato anche la possibilità di procedere "all’audizione dei fidefacienti"; Consolo (Luiso, Sassani), La riforma del processo civile, Milano, 1991, 467. Sulla nozione di sommarie informazioni v. B. Capponi, Le "informazioni" del giudice civile (appunti per una ricerca), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990, 911 ss.

Ritiene questo giudice, in conformità alla tesi accolta dalla dottrina prevalente, che il ricorso ex art. 669 bis debba contenere la precisa indicazione non solo del provvedimento cautelare richiesto, ma anche della causa petendi e del petitum del giudizio di merito nel quale il procedimento cautelare s'inserisce.

Tale conclusione, alla quale la dottrina e la giurisprudenza era già pervenuta con riferimento alla normativa previgente, appare ancor più condivisibile alla stregua del sistema delineato dal legislatore del 1990.

Infatti, la necessità che il ricorso contenga l'esposizione anche delle conclusioni di merito, in precedenza affermata in relazione all'esigenza di consentire al giudice di valutare la sussistenza del necessario rapporto di strumentalità con l'azione di merito, risulta ancor più evidente se il ricorso è proposto ante causam ove si consideri che: a) la nuova disciplina della procedura cautelare presuppone sempre e comunque l'individuazione del giudice competente per il giudizio di merito sin dalla proposizione della domanda cautelare; b) art. 669 novies prevede la caducazione del provvedimento cautelare qualora il giudizio di merito non venga iniziato nel termine perentorio di cui al comma precedente, con la conseguente necessità che la domanda di merito si identifichi esattamente con quella pronunziata nel ricorso cautelare.

L'individuazione del petitum e della causa petendi del giudizio di merito costituisce, pertanto, elemento essenziale del ricorso, la mancanza del quale determina, ai sensi dell'art.156, II co. c.p.c. la nullità del medesimo perché inidoneo al raggiungimento dello scopo che gli è proprio.

Orbene, nel caso di specie il ricorso ex art. 700 c.p.c. è carente di qualsiasi indicazione relativa al petitum ed alla causa petendi del giudizio di merito così come eccepito dalla società resistente.

Peraltro non si tratta di un rilievo di carattere meramente formale, atteso che nella estesa narrativa contenuta in ricorso si fa riferimento ad una serie di fatti e comportamenti, alcuni dei quali potrebbero formare oggetto di un giudizio di impugnazioni di delibere assembleari già adottate, altri di un giudizio di responsabilità nei confronti degli amministratori, altri ancora di una denunzia ex art. 2409 c.p.c., altri infine di un giudizio di impugnazione di delibere non ancora esistenti, quali quelle relative a paventate delibere di esclusione di soci.

Orbene è evidente che in tale situazione non è possibile valutare la sussistenza del nesso di strumentalità tra provvedimento cautelare richiesto e uno dei possibili giudizi di merito instaurandi, né accertare sia pure in via sommaria, la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, né infine valutare se il provvedimento cautelare richiesto possa essere emesso ovvero alla sua adozione sia di ostacolo la previsione di un tipico procedimento cautelare incompatibile con il sistema delineato dagli artt. 669 e segg. c.p.c. (si pensi per es. alla procedura ex art. 2409 cod. civ.).

Ancor più problematica appare poi la questione della individuazione dell'identità tra il giudizio di merito che sarebbe instaurato in caso di eventuale accoglimento della domanda ed uno dei vari possibili giudizi che potrebbero essere instaurati sulla scorta dei fatti esposti nel ricorso ex art. 700 c.p.c..

Né è ipotizzabile che il giudice valuti la sussistenza dei requisiti di ammissibilità e fondatezza del ricorso cautelare in relazione a tutte le varie possibili cause di merito che potrebbero essere instaurate, né tantomeno che sia egli stesso a individuare tra le medesime quella che sarà iniziata o che sia comunque conveniente promuovere. Né tale vizio può ritenersi sanato dai successivi chiarimenti resi in udienza dal difensore dei ricorrenti, atteso che nel verbale d'udienza, se da un lato si afferma che il ricorso cautelare è diretto soltanto ad evitare l'adozione dei provvedimenti di esclusione dei soci, dall’altro lato la difesa si è soffermata anche sulla diversa questione della invalidità della convocazione di un'assemblea societaria, ed infine ha chiesto che fossero sentiti gli informatori sui "fatti di causa".

Peraltro ove si ritenesse l'azione cautelare soltanto finalizzata all'inibizione di provvedimenti di esclusione di socio, la stessa dovrebbe ritenersi inammissibile, atteso che l’art. 2527 cod. civ. prevede un rimedio cautelare tipico (sospensione della esecuzione della deliberazione di esclusione del socio) né appare ipotizzabile un'ulteriore anticipazione della tutela cautelare già offerta dalla norma citata ad un periodo antecedente alla delibera stessa, tanto più ove si consideri che non è, possibile allo stato prevedere se ci sarà una delibera relativa a quell'oggetto né tantomeno quale sarà il contenuto della stessa. In ogni caso non può ritenersi sussistente il pericolo di danno grave ed irreparabile stesso che quand'anche si desse per certo che la Società escluderà gli odierni ricorrenti ed interventori essi potranno, come già rilevato, richiedere la sospensione della delibera di esclusione nonché di tutte le delibere che eventualmente dovessero essere adottate nel periodo compreso tra la data di delibera di esclusione dalla società e quella dell'eventuale accoglimento della richiesta di sospensione della predetta delibera.

Peraltro, la formulazione in via meramente ipotetica di quello che potrebbe essere lo scenario futuro dei rapporti tra gli odierni ricorrenti ed interventi evidenzia ancor più l'inammissibilità ed infondatezza della domanda cautelare.

La novità delle questioni connesse all'applicazione della disciplina dei procedimenti cautelari giustifica l'integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio cautelare.

l'eccezione di inammissibilità dell'azione cautelare promossa dal Sanseverino e dal Pennacchio è infondata considerato che la stessa è strumentale ad un instaurando giudizio di merito avente per oggetto l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di vendere alcune quote della s.r.l. Panittica Pugliese, onde appare del tutto inconferente il richiamo all'art. 23 dello statuto di quest'ultima Società, che concerne le controversie tra soci o tra questi e la Società "in dipendenza dello statuto", essendo del tutto irrilevante la circostanza che il promittente acquirente abbia anch'egli la qualità di socio così come non è fondata l'osservazione che la definizione dell'instaurando giudizio di merito dipenda dall'applicazione dell'art. 8 dello Statuto, in tema di circolazione delle quote;

va rilevato, peraltro, che con atto per notar Polito del 30/10/95 la resistente ha ceduto le quote promesse in vendita al ricorrente a tali Dibattista Gemma e Dibattista Domenico;
tale atto è stato stipulato in epoca anteriore alla
emissione del decreto autorizzativo del sequestro giudiziario delle quote sociali in contestazione, sicché il predetto provvedimento cautelare non poteva e non può essere validamente ed efficacemente emesso;

come è noto il provvedimento autorizzativo di un sequestro determina un vincolo di indisponibilità del bene sottoposto a detta misura di talché il sequestrato non può alienarlo né comunque disporne altrimenti

E’ evidente, quindi, che affinché la misura cautelare sia valida ed efficace è necessario che il bene si trovi nella disponibilità del sequestrato; nel caso di specie invece risulta per tabulas che il sequestro giudiziario è stato autorizzato ed eseguito (peraltro in maniera irrituale con la iscrizione del procedimento cautelare nel libro dei soci anziché nelle forme del pignoramento presso terzi come ritengono la dottrina e la giurisprudenza prevalente) nei confronti della resistente, quando quest'ultima non era titolare delle quote, per averle cedute a terzi e non poteva, dunque, più essere destinataria dell'ordine di non disporre delle stesse; alla stregua di tali considerazioni è evidente che il provvedimento cautelare emesso inaudita altera parte deve essere revocato; né appaiono conferenti, a fronte delle considerazioni che precedono, le questioni vivacemente dibattute tra le parti in ordine all'individuazione del momento in cui la cessione di quote sociali diventa efficace nei confronti della società e dei terzi acquirenti delle medesime quote o creditori sociali; infatti, nel caso di specie non rileva né l'individuazione del momento in cui l'acquisto dì quote diviene efficace nei confronti della Società (profilo che attiene non già alla titolarità delle quote ma all'esercizio dei poteri del cessionario delle quote sociali nell'ambito societario, né tantomeno il conflitto tra gli odierni ricorrenti ed i sigg.ri Di Benedetto, cessionari delle quote in contestazione, rimasti estranei al presente procedimento cautelare e privi di legittimazione passiva rispetto al giudizio di merito che i ricorrenti hanno dichiarato di voler promuovere ex art. 2932 cod. civ.; In ogni caso, l'eventuale conflitto tra il promittente acquirente ed i terzi acquirenti non sembra possa essere risolto in favore del primo con riferimento all'anteriorità dell'iscrizione nel libro dei soci del sequestro rispetto a quella, non ancora eseguita, della vendita delle quote sociali.

A parte infatti il rilievo, già operato, in ordine all'inefficacia del sequestro autorizzato, in quanto non eseguito nelle forme del pignoramento presso terzi, ma solo con l'iscrizione nel libro dei soci che costituisce soltanto un atto esecutivo, conseguenziale al sequestro una volta che questo sia stato validamente ed efficacemente eseguito nelle forme sopraddette) deve osservarsi che, secondo la giurisprudenza prevalente, la cessione di quote risultante da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento è opponibile ai creditori del socio alienante anche se non è iscritta nel libro dei soci (Cass. 27/1/84 n. 648) atteso che l'iscrizione rileva solo nel rapporto con la società (Cass. 18/2/85 n. 1355) e che essa in ogni caso, se è efficace nei confronti della società, non conferisce certezza di data al trasferimento nei confronti dei terzi, potendo tale certezza derivare eventualmente da un estratto notarile dell'iscrizione, con effetto dalla data in cui il notaio ne ha preso visione (Cass. 21/2/66 n. 540).

Alla stregua di tali considerazioni pertanto il sequestro giudiziario autorizzato con decreto deve essere revocato.

Considerato che i ricorrenti al momento in cui hanno proposto il ricorso non erano a conoscenza dell'avvenuta alienazione e del comportamento della resistente, non improntato a principi di lealtà e correttezza, appare giusto compensare tra le parti le spese del presente procedimento.

che il primo motivo di reclamo afferente alla pretesa violazione dell'art. 669 sexies cpc è palesemente inammissibile, atteso che a seguito della richiesta di concessione della misura cautelare formulata oralmente in udienza dall'avv. Bellomo, l'odierno reclamante, lungi dall'eccepire l'irritualità della richiesta, ha accettato il contraddittorio contestando nel merito la fondatezza della domanda cautelare sicché correttamente il Pretore, riservatosi su concorde richiesta delle parti ha deciso, e statuito con ordinanza sulla richiesta di sequestro conservativo, considerato anche che la disposizione di legge invocata dal reclamante non richiede che debbano essere personalmente sentite le parti;

che il giudizio espresso dal Pretore in ordine alla sussistenza del fumus boni iuris appare corretto e condivisibile, atteso che a fronte del credito per prestazioni professionali vantato dall'avv. Bellomo, non contestato né in ordine all'espletamento della opera professionale né in ordine al suo ammontare, il dott. proc. Sergio Casareale, a prescindere da ogni valutazione in ordine alla validità della procura ad litem rilasciatagli dal Fortunato (che non sembra alla stregua della documentazione ìn atti validamente conferita alla luce di quanto prescritto dall'art. 83 II e III co. cpc), si è limitato depositare una serie di documenti, senza formulare nel verbale d'udienza eccezione di estinzione totale o parziale del credito azionato ovvero domanda riconvenzionale limitandosi a formulare una riserva di richiesta di risarcimento dei danni nei confronti dell'avv. Bellomo;

che infine deve condividersi il giudizio espresso dal Pretore in ordine alla sussistenza del periculum in mora tenuto conto sia della situazione economica e patrimoniale del reclamante, sia del comportamento processuale del medesimo concretatosi in contestazioni generiche e talvolta farneticanti ovvero nella formulazione di richieste estrane I e al thema decidendum

riunito in Camera di Consiglio per deliberare sul reclamo proposto dall'Ente Regionale dei Sviluppo Agricolo della Puglia in persona del legale rappresentate - pro-tempore ex art.665 terdecies c.p.c., avverso il provvedimento emesso dal Presidente di questa sezione quale giudice designato ex art.669 ter IV co. c.p.c., con il quale l'Agriservice S.p.A. in liquidazione veniva autorizzato ad eseguire sequestro conservativo in danno dall'ERSAP fino a concorrenza di £.100.000.000.000= oltre a £.10.000.000= per spese della procedura.

PREMESSO

che con ricorso del 6.5.93 l'Agriservice chiedeva emettersi l'impugnato provvedimento cautelare esponendo che:

a seguito a perdite superiori al capitale si era reso necessario procedere ad un aumento dello stesso; l'ERSAP, socio di maggioranza di essa società aveva esercitato il diritto di opzione con delibera n.168/92 approvata e resa esecutiva dalla Regione Puglia che aveva stanziato ed impegnato a tal fine la somma di £.1.500.000.000=;

con deliberazione n.675 del 7.8.92 l'ERSAP aveva sottoscritto azioni per il valore di £.1.500.000.000= versando contestualmente la somma di £.500.000.000; inutilmente l'Agriservice aveva richiesto il versamento della residua somma di un miliardo; successivamente essa società era stata posta in liquidazione.

Autorizzato il sequestro conservativo sopraddetto del sequestro ex art. 11 d.l. 8/93 in quanto le somme sottoposte a sequestro erano destinate al pagamento degli stipendi dei dipendenti;

b) l'insussistenza dell'obbligazione ex adverso dedotta in quanto l'obbligo di corresponsione del capitale sottoscritto era sottoposto a condizione o a termine precedendo la deliberazione n.168/92 la subordinazione della sottoscrizione delle azioni all'assegnazione delle somme necessarie da parte della Regione Puglia;

c) l'insussistenza del periculum in mora atteso che quand'anche si fosse verificata la soppressione dell'ERSAP, avendo tutt'altro che senso, si sarebbe aperta la necessaria procedura di liquidazione dell'ente pubblico con il conseguente pagamento del debito in oggetto.

L'Agriservice dal suo canto chiedeva la conferma del provvedimento cautelare.

Con ordinanza del 14.6.93 il G.D. ritenuto che:

1) art. 11 del D.L. 18.1.93 e 8 conv. con modificazione in L.19.3.93 n.68 non è applicabile all'ERSAP ma solo agli enti locali territoriali;

2) che nella deliberazione dell'ERSAP di sottoscrivere delle azioni non era ravvisabile alcuna condizione o termine;

3) il periculum in mora era costituito dalla probabile soppressione dell'ente con conseguente procedura di liquidazione che avrebbe dato luogo al concorso di numerosi creditori.

Con il reclamo proposto l'ERSAP ha sostanzialmente risposto le argomentazioni sub b) e c) della memoria di costituzione (rinunziando a quella sub a)) evidenziando in particolare che la liquidazione di un ente pubblico (diversamente da quanto accade normalmente nelle procedure concorsuali ordinarie) prevede sempre il pagamento integrale del creditori.

OSSERVA

Il reclamo proposto è infondato e va pertanto rigettato.

Premesso che i fatti di causa descritti in premessa sono pacifici per le parti e comunque documentalmente provati, ritiene il Collegio che il contratto concorsuale perfezionatosi tra le parti a seguito della sottoscrizione delle azioni operate dall'ERSAP non risulta essere subordinato al verificarsi di una condizione ovvero alla scadenza di un termine secondo le due ipotesi formulate in via alternativa dall'Avvocatura dello Stato. Deve osservarsi infatti che con delibera del 27.2.92 il C.d.A. dell'ERSAP, ritenendo che fosse utile e conveniente sottoscrivere le azioni per l'aumento di capitale dell'AGRISERVICE, ma ritenendo tuttavia che il Bilancio dell'Ente non consentiva una siffatta operazione per mancanza dei necessari stanziamenti, deliberava di esercitare il diritto di opzione fino alla concorrenza di L. 3 miliardi, subordinando tuttavia la sottoscrizione in favore dell'ERSAP all'assegnazione della somma necessaria da parte della Regione Puglia, all'esito della quale avrebbe provveduto ad impegnare il corrispondente importo.

Con delibera del 29.6.92 la giunta regionale approvava la delibera ERSAP a condizione che l'intervento fosse contenuto nei limiti di £.1.500.000.000 che la G.R. provvede ad impugnare con delibera n.4884 del 28.7.92, resa esecutiva dal CO.RE.CO. (c. relazione illustrativa 20.1.93 del Coordinatore all'Assessorato Agricoltura Foresta e caccia e Pesca nel fascicolo di parte Agriservice).

Alla stregua di tali determinazioni, il C.d.A. con delibera del 7.8.92 la G.d.A. dell'ERSAP, sciogliendo la riserva di cui alla precedente delibera deliberava di sottoscrivere l'aumento di capitale della s.p.a. nella ridotta misura di £.1.500.000.000 e impegnava l'importo corrispondente sul cap. 104 "Assunzione di quote di partecipazione in Società e unità produttive di interessi Agricolo - alimentare del Bilancio Sviluppo del corrente esercizio e di procedere al versamento delle quote sottoscritte".

Con nota del 7.8.92 la Regione Puglia prendeva atto della deliberazione ERSAP in pari data e contestualmente emetteva un mandato di pagamento per £.500.000.000 a titolo di acconto sullo stanziamento accordato per la sottoscrizione delle azioni Agriservice.

Orbene rileva il Collegio che la delibera del 7.8.92 con la quale l'ERSAP accettava nei limiti di £.1.500.000.000 la proposta di sottoscrizione di azioni Agriservice (seguito peraltro dal versamento di oltre i 3/10 decimi del capitale sottoscritto che costituisce principio di esecuzione del contratto) non contiene alcuna condizione né alcun termine.

Né può condividersi l'apodittica allegazione dell'Avvocatura dello Stato secondo la quale il rinvio contenuto nella delibera 7.8.92 alla precedente delibera 169/92 con valore di direttiva.

Invero anche a voler condividere la tesi dell'Avvocatura dello Stato secondo la quale il rinvio per relationem dovrebbe essere riferito alla condizione (ed al termine) posto nella prima delibera, il reclamo sul punto sarebbe comunque infondato.

Infatti la riserva (tale deve qualificarsi non già come condizione o termine che presuppone l'accettazione, sulla specie inesistente, da parte dell'Agriservice, dell'opposizione di un elemento accidentale al contratto proposto con la delibera di aumento di capitale) espressa nella delibera 169/92 in ordine alla sottoscrizione delle azioni era riferita alla mancanza di fondi ed alla necessità che detta sottoscrizione fosse preceduta dall'assegnazione da parte della Regione delle somme necessarie al perfezionamento dell'operazione.

Orbene ritiene il Collegio che dall'esame complessivo degli atti si evince chiaramente che la riserva fatta aveva ad oggetto lo stanziamento delle somme con relativo assunzione di impegno di spese e non certo la notevole erogazione delle somme ad parte della Regione Puglia.

Sicché anche a voler ritiene, come infondatamente sostiene l'Avvocatura dello Stato che la sottoscrizione delle azioni fosse sottoposta a condizione (o a termine) questo dovrebbe ritenersi annoverata essendo stata effettivamente stanziata la somma di £.1.5 miliardo di lire per la sottoscrizione delle azioni per pari importo, il cui integrale versamento sarebbe dovuto avvenire entro il termine, ormai ampiamente caduto del 31.12.92.

Quanto al periculum in mora deve osservarsi che costituisce un fatto notorio (che traspare peraltro dalla stessa documentazione citata) la precaria situazione economica dell'ERSAP sicché appare quanto mai probabile se non certa la soppressione del predetto Ente.

Né appaiono rivestire alcun pregio i rilievi dell'Avvocatura dello Stato in ordine alla differenza tra le procedure concorsuali ordinarie e la procedura di liquidazione di un ente pubblico atteso che comunque l'Agriservice subirebbe un grave ed irreparabile danno ove il suo diritto di credito fosse assoggettato alla procedura di liquidazione dell'ERSAP tenuto conto dei lunghissimi tempi necessari per l'espletamento delle stesse e dunque per il pagamento del credito, tanto più ove si consideri che l'Agriservice è stato posto in liquidazione e deve provvedere al pagamento dei debiti nei confronti dei propri dipendenti e degli altri creditori.

con ordinanza del 5.4.94 il giudice designato all'esito della comparizione delle parti confermava il proprio decreto del 24.2.94 con il quale autorizzava la ricorrente Curatela CO.GE.IM. Costruzioni Generali Immobiliari s.r.l. a procedere al sequestro giudiziario di tutti i beni oggetto dell'atto del 5.10.93 con il quale la società fallita aveva ceduto alla SAFIN -Lavori e Costruzioni soc. coop. a r.l. il complesso dei beni e rapporti costituenti la propria azienda, nonché al sequestro conservativo in danno della SAFIN fino a concorrenza di lire un miliardo;

che avverso tale ordinanza ha proposto reclamo quest'ultima società con ricorso del 9.5.94 deducendo sotto vari profili dell'impugnato provvedimento;

che con memoria depositata il 23.5.94 la Curatela ha chiesto il rigetto del reclamo deducendone la infondatezza in fatto e diritto

OSSERVA

Correttamente il giudice designato ha disatteso la eccezione preliminare d'improponibilità della domanda di merito e conseguentemente di quella di merito sollevata dalla SAFIN in relazione alla clausola compromissoria per arbitrato libero contenuta nell'atto di cessione d'azienda richiamato.

Alla corretta argomentazione del G.D. sul punto devono aggiungersi due considerazioni: a) la tesi della reclamante secondo la quale dovrebbe ritenersi il contratto in oggetto sottoposto a condizione sospensiva (tesi peraltro erronea atteso che dal chiaro tenore della clausola della "scrittura privata integrativa" si evidenzia la natura risolutiva della condizione ivi contenuta: "nel momento in cui la condizione di cui al punto 2) non dovesse avverarsi, l'atto relativo alla cessione del Ramo Aziendale non avrà alcun valore") rende manifesta l'infondatezza dell'eccezione ove si consideri che proprio ai sensi dell’art. 72 IV co. ultima parte, invocato dalla difesa della SAFIN, il Curatore che contesti la validità o l'efficacia di un contratto concluso prima della dichiarazione di fallimento non ancora eseguita manifesta la volontà di non subentrare nel contratto medesimo e di non ritenersi vincolato alle clausole ivi previste compresa, come è ovvio, la clausola compromissoria;

b) peraltro ove si ritenesse invece che il Curatore sia subentrato nel contratto sopraddetto è evidente l'inopponibilità della clausola compromissoria con riferimento alle controversie devolute alla competenza esclusiva del Tribunale fallimentare ai sensi degli artt. 24 e 92 L.F., vale a dire a quelle azioni che derivano dal fallimento quali le revocatorie fallimentari ed ordinarie, sicché quanto meno con riferimento all'azione ex art. 67 L.F. deve ritenersi l'inammissibilità dell'eccezione proposta, che va estesa peraltro anche alle altre azioni proposte in via alternativa o subordinata in base al principio costantemente affermato in giurisprudenza (cfr. Cass. 7/8/72 n.2647) in base al quale la competenza del giudice ordinario assorbe la competenza arbitrale sia nei casi di connessione propria che di connessione impropria.

Per quanto attiene al merito dell'azione cautelare proposta, appare necessario distinguere nettamente quella tendente ad ottenere il sequestro giudiziario da quella finalizzata all'ottenimento del sequestro conservativo.

Per quanto attiene al sequestro giudiziario, premesso che tale rimedio cautelare è esperibile anche per le azioni di natura personale e non solo per quelle di natura reale, rileva il Collegio che appare altamente probabile che il giudizio di merito nel quale si inserisce il presente procedimento cautelare si concluda con la condanna della convenuta al rilascio in favore della Curatela dei beni costituenti l'azienda in contestazione in considerazione della fondatezza delle domande proposte dalla Curatela o quanto meno di alcune di esse.

In particolare deve osservarsi che sia pure in base ad una valutazione necessariamente sommaria richiesta dalla natura del procedimento cautelare appare fondata l'azione tendente a far accertare l'invalidità e l'inefficacia del contratto in contestazione sia con riferimento al difetto di rappresentanza dell'amministratore della CO.GE.IM. , non autorizzato dall'assemblea (tenuto conto che la cessione della azienda costituisce motivo di scioglimento di fatto della società comportando l'impossibilità di perseguire l'oggetto sociale), sia con riferimento al conflitto di interessi evidenziato dalla circostanza che al momento della conclusione del contratto l'amministratore unico della CO.GE.IM. era anche socio della SAFIN.

Ugualmente fondata appare l'azione revocatoria ex art. 67 L.F. ove si consideri che per la cessione dell'azienda è stato pattuito il prezzo di lire 50.000.000, peraltro neppure corrisposto, di gran lunga inferiore al valore della stessa sol che si consideri che con atto del 7.5.92, che peraltro ha formato anch'esso oggetto di revocatoria fallimentare, l'azienda in oggetto fu venduta dalla SPC S.r.L. (successivamente dichiarata fallita) alla CO.GE.IM. (strettamente collegata alla prima che, in quel contratto, era rappresentata dall'Ing. Carmelo Amalfitani) per il prezzo di £.110.000.000.

Ancora deve rilevarsi che ai sensi dell’art. 45 L.F. il contratto de quo risulta stipulato il 20.10.9. (data di registrazione dell'atto), vale a dire in epoca successiva alla dichiarazione di fallimento della CO.GE.IM. (il che peraltro costituisce ulteriore motivo di inopponibilità della clausola compromissoria) ed è pertanto inefficace nei confronti della Curatela ricorrente ai sensi dell’art. 44 L.F..

Quanto al periculum in mora, non è contestabile né peraltro è contestato che sussiste la necessità di provvedere alla custodia dei beni in contestazione durante il tempo occorrente per definire il giudizio di merito.

Per quanto attiene al sequestro conservativo, rileva il Collegio che alla declaratoria di invalidità e di inefficacia del contratto dei cessione d'azienda consegue il diritto della Curatela alla restituzione dei beni che formano oggetto dell'azienda (o in mancanza al pagamento del controvalore) nonché dei frutti e di altre utilità della stessa indebitamente percepiti dalla SAFIN oltre che, infine delle spese giudiziali.

Sussiste altresì il requisito del periculum in mora considerato che la SAFIN ha un capitale sociale di appena £.900.000 e tenuto conto altresì del comportamento extraprocessuale della predetta società finalizzato alla sottrazione di consistenti garanzie patrimoniali ai creditori della fallita CO.GE.IM..

Ritiene tuttavia il Collegio che il sequestro conservativo deve essere autorizzato per un importo inferiore a quello determinato dal G.D..

L'impugnato provvedimento infatti si fonda sul presupposto evidenziato nel ricorso per sequestro che la SAFIN, a seguito della cessione dell'azienda, sarebbe divenuta creditrice nei confronti della capogruppo A.T.I. in relazione ad un appalto concesso dall'Università degli Studi di Lecce, della somma di £.903.137.171.

Orbene, anche prescindendo dalla questione relativa all'efficacia della cessione di tale credito in favore della SAFIN ai sensi dell'art.2559 cod. civ. e della L. 310/93, è evidente che una responsabilità patrimoniale della SAFIN che giustifichi il sequestro conservativo per l'importo indicato dal G.D. potrebbe sussistere solo ove fosse dimostrato che detta Società abbia incassato tale credito ed abbia quindi l'obbligo di restituire il relativo importo alla CO.GE.IM. unitamente a tutti gli altri beni aziendali.

Sennonché tale circostanza non solo non è provata ma non è stata neppure allegata dalla Curatela che anzi ha dedotto la mancanza di prova in ordine all'estinzione di tale credito per avvenuto pagamento (in favore della CO.GE.IM.) allegata dalla SAFIN.

Orbene, se si accetta l'ipotesi della Curatela in ordine alla mancata estinzione di tale credito, è evidente che il sequestro conservativo non appare giustificabile in relazione a tale credito, è evidente che il sequestro conservativo non appare giustificabile in relazione a tele credito, atteso che la posizione della Curatela in siffatta ipotesi risulterebbe ampiamente garantita dal sequestro giudiziario autorizzato dal G.D. che si estende a tutti i beni aziendali ivi compresi i crediti ed in particolare quello, in ipotesi sussistente nei confronti dell'A.T.I., ovvero dell'EDIL.UNI S.r.l., onde ben potrà il custode esperire tutte le azioni utili per la tutela ed il soddisfacimento di quel credito.

Alla stregua di tali considerazioni, ritiene pertanto il Collegio che il sequestro conservativo, in considerazione di quanto in precedenza osservato, debba essere autorizzativo fino a concorrenza di £.200.000.000 per sorte capitale, interessi maturati a maturandi e spese giudiziali.

per decidere sul reclamo proposto da Angela Palasciano, Piero Palasciano e Giuseppe Arcieri avverso la ordinanza in data 28.7.95 del G.I. dott. Castellaneta con la quale Siciliani Tommaso e Bracciodieta Angelo venivano autorizzati a procedere a sequestro conservativo rispettivamente per £. 800.000.000 e per £. 600.000.000 sui beni dei predetti reclamanti; viste le memorie presentate dalle parti, esaminati gli atti e sentito il relatore

OSSERVA

Preliminarmente deve rilevarsi che questo Collegio, nella composizione sopraindicata, è chiamata a decidere solo sul reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. sopraddetto e non anche sul reclamo proposto avverso i provvedimenti istruttori emessi dal G.I. con la medesima ordinanza sopra richiamata, assoggettato ad una diversa disciplina, che peraltro non prevede la comparizione delle parti dinanzi al Collegio.

Sempre in via preliminare deve rilevarsi che appare ininfluente accertare in questa sede se il reclamo ex art. 669 terdecies ed il pedissequo provvedimento di fissazione dell'udienza di comparizione delle parti dovesse essere notificato al Bracciodieta, originariamente costituitosi in proprio ex art. 86 c.p.c. (così come è avvenuto) ovvero all'Avv. De Palo, ritualmente costituitosi in seguito quale procuratore domiciliatario e difensore del Bracciodieta.

Infatti, con ordinanza 13.9.95 il Tribunale, sez. feriale, rilevato che sia l'avviso di Cancelleria che la notifica del reclamo da parte dei reclamanti erano stati eseguiti presso il domicilio del Bracciodieta, anziché nello studio dell'Avv. De Palo presso il quale il primo aveva eletto domicilio, ha disposto la convocazione della parte sopraddetta con avviso comunicato presso il domicilio eletto ed all'uopo è stata fissata una nuova udienza alla quale l'Avv. De Palo è comparso, garantendosi per tal modo l'esigenza del rispetto del principio del contraddittorio. Devesi infatti rilevare che art. 669 terdecies prevede la convocazione delle parti, senza peraltro fissare modalità o termini di sorta ed in particolare senza che sia prevista la notificazione del reclamo all'altra parte, onde deve ritenersi sufficiente a garantire il contraddittorio che l'altra parte sia posta a conoscenza del reclamo e dell'udienza fissata per la convocazione delle parti, così come è avvenuto nel caso di specie.

Per quanto attiene al merito del reclamo, ritiene il Collegio che non possa seriamente dubitarsi della sussistenza del fumus boni juris, vale a dire del diritto degli Avv. Siciliani e Bracciodieta ad ottenere il pagamento del compenso per l'attività professionale prestata in favore della dante causa degli odierni reclamanti.

E' pacifico infatti e risulta documentalmente provato che l'Avv. Siciliani ha prestato la propria attività professionale nei tre gradi del giudizio intercorso tra la defunte Prisciantelli Filomena ved. Dell'Erba e l'Istituto di Ricovero e Cura a carattere scientifico "Saverio De Bellis" di Castellana Grotte, così come è pacifico e documentato che l'Avv. Bracciodieta ha espletato la propria attività professionale nel medesimo giudizio, quanto meno con riferimento al grado celebratosi dinanzi alla Corte di Cassazione.

Infatti le contestazioni tra le parti concernono non già ilo diritto al compenso bensì la misura dello stesso che, secondo gli odierni reclamanti, dovrebbe essere determinata in base alle tariffe professionali e non già, come sostengono i due professionisti, sulla scorta della scrittura privata a firma Prisciantelli Filomena, la cui sottoscrizione non è stata riconosciuta dai di lei eredi, i quali hanno proposto anche querela di falso deducendo l'abusivo riempimento della scrittura sopraddetta-.

A diverse conclusioni deve pervenirsi per quanto attiene alla sussistenza del pericolo nel ritardo, non risultando dalle emergenze processuali fin qui acquisite elementi obiettivi idonei a far ritenere che gli eredi della Prisciantelli stiano per porre in essere atti che possono diminuire la garanzia patrimoniale dei crediti pretesi dagli attori.

Né possono trarsi utili argomenti di prova dalla considerazione che gli odierni reclamanti abbiano dichiarato di non riconoscere la sottoscrizione in calce alla scrittura privata più volte menzionata ed abbiano impugnato la stessa con querela di falso atteso che trattasi di facoltà legittimamente esercitate nel corso del giudizio e non incompatibili tra loro. Peraltro anche a voler ritenere ammissibile in questa sede un sindacato sulla fondatezza dell'istanza di verificazione proposta e sull'infondatezza della querela di falso presentata dai convenuti, nonché della infondatezza delle altre eccezioni proposte, ivi compresa quella relativa alla nullità del patto di quota lite contenuto nella nota scrittura privata, ugualmente non potrebbe ritenersi sussistente il periculum in mora, non essendo a tal fine sufficiente la prova della volontà del debitore di non adempiere alla propria obbligazione, in mancanza di altri elementi che consentano di ritenere che il comportamento dilatorio del debitore sia finalizzato all'alienazione dei propri beni allo scopo di sottrarli all'eventuale espropriazione forzata da parte del creditore vittorioso. Vero è che in siffatta ipotesi il periculum in mora è stato ritenuto sussistente dalla giurisprudenza anche di questo Tribunale ove vi sia una notevole sproporzione tra l'importo del credito preteso ed il valore dei beni del debitore, sennonché nel caso di specie la prova dell'esistenza di siffatta sproporzione almeno alo stato non può ritenersi raggiunta, considerato che:

a) l'obbligazione dedotta in giudizio è sorta in capo alla defunta Prisciantelli sicché gli odierni reclamanti non sono responsabili in solido tra loro per l'intero credito, ma solo in proporzione alla quota ereditaria a loro spettante in forza del testamento olografo in atti;

b) i reclamanti hanno ereditato un cospicuo patrimonio immobiliare, come si evince dall'esame del richiamato testamento a cui deve aggiungersi il credito che agli eredi spetta in conseguenza del vittorioso esito del giudizio al quale si riferiscono le prestazioni professionali in oggetto, che gli stessi attori assumono essere di importo rilevantissimo.

Inoltre i reclamanti hanno dichiarato anche di essere proprietari esclusivi di altri immobili e tale affermazioni non è contrastata da elementi di prova di segno contrario che gli attori avrebbero dovuto fornire in applicazione del principio dell'onere della prova;

c) infine deve rilevarsi che la misura del compenso spettante ai due professionisti non può che essere determinata in base alle tariffe professionali e non già in base alla nota scrittura privata che allo stato, e fino all'esito del giudizio incidentale di verificazione, non può essere utilizzata per effetto del non riconoscimento della sottoscrizione della Prisciantelli.

Alla stregua di tali considerazioni, il provvedimento del G.I. oggetto del presente reclamo deve essere revocato.

Letti i reclami proposti da Lopetuso Nicola, Trigiante Pino, Luccini Giuseppe e Marinelli Raffaele avverso l’ordinanza di sequestro conservativo emessa dal G.I. dott. Gianfranco Castellaneta il 10/5/95 nella causa promossa ex art. 146 L.F. dalla Curatela del fallimento Sofit Spa nei confronti dei predetti e di altri amministratori ed ex sindaci della società fallita;

letta la memoria difensiva presentata dalla Curatela;

esaminati gli atti e sentito il relatore

OSSERVA

Preliminarmente deve esaminarsi la questione, sollevata dai reclamanti Lopetuso e Trigiante, in ordine alla violazione da parte del G.I. che ha emesso la misura cautelare del principio, sancito dall’art. 112 cpc ed applicabile anche nel giudizio cautelare della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Il reclamo sotto tale profilo appare fondato e meritevole di accoglimento.

Infatti, la difesa della Curatela nel foglio di deduzioni scritte del 28/6/94 dopo avere contrastato con varie argomentazioni le tesi difensive esposte nelle proprie memorie dai convenuti al fine di contrastare la richiesta di concessione del sequestro conservativo in oggetto, insisteva nell'accoglimento. Infatti, la difesa della domanda cautelare e allegava di aver già rinunziato agli atti del giudizio nei confronti dei sindaci supplenti Lojodice Oscar e Panaro Giuseppe e di voler rinunziare in questa sede, previa accettazione, agli atti nei confronti del convenuto Marzano Gaetano...." ed inoltre precisava che "questa difesa, allo stato, ritiene opportuno rivolgere la richiesta cautelare esclusivamente nei confronti dei sigg.ri Tridente Michele, Montefusco Tommaso, Tridente Vincenza, Lucaccini Girone Giuseppe, Tridente Teresa e Marinelli Raffaele".

Tale scelta, ribadita all'udienza del 23/2/95, era giustificata dalla difesa della Curatela, sulla base del rilievo che appariva "allo stato, comunque marginale la responsabilità di alcuni convenuti nell'eziologia degli eventi dannosi dedotti in giudizio''. Malgrado, dunque, la difesa della Curatela, non avesse insistito nella richiesta di concessione della misura cautelare nei confronti del Lopetuso e del Trigiante, il G.I. ha concesso il sequestro conservativo anche nei confronti dei predetti reclamanti.

La Curatela in questa sede ha dedotto la correttezza e la legittimità dell'operato del G.I. sulla base del rilievo dell'inefficacia della rinunzia alla domanda cautelare che, comportando un atto di disposizione del diritto in contesa, non poteva essere operata dal proprio difensore in mancanza di un mandato speciale che lo autorizzasse a compiere un tale atto.

La tesi ad avviso del Collegio non può essere condivisa. Devesi infatti rilevare che secondo il più recente orientamento della Corte di Cassazione (28/10/88 n. 5859, 5/7/91 n. 7413) condiviso da questo Collegio, la rinunzia alla domanda o ai suoi singoli capi (che si configura nel caso di riconoscimento dell'infondatezza dell'azione, accompagnato dalla dichiarazione di non voler insistere nella medesima) costituisce espressione della facoltà della parte di modificare, ai sensi dell'art. 184 cpc le domande e le conclusioni precedentemente formulate, che rientra quindi tra i poteri del difensore, distinguendosi dalla rinunzia agli atti del giudizio (che può essere fatta solo dalla parte personalmente o da un suo procuratore speciale nelle forme previste dall'art. 306 cpc e necessita dell'accettazione della controparte) e comporta l'estinzione dell'azione e la cessazione della materia del contendere.

Infatti il potere di riduzione della originaria domanda non costituisce un atto di disposizione del diritto in contestazione ma costituisce l'esercizio della facoltà riconosciuta al difensore di scegliere, in relazione agli sviluppi della causa, la condotta da lui ritenuta più rispondente agli interessi del proprio rappresentato. Tali principi, affermati dal giudice della legittimità con riferimento al giudizio di cognizione ordinaria, trovano applicazione anche nell'ambito del procedimento cautelare, nel quale acquistano una rilevanza ed un'efficacia ancor più pregnante ed incisiva, ove si consideri che in esso non si decide della sorte definitiva del diritto azionato ma soltanto di un mezzo di difesa tecnico inteso ad assicurare gli effetti di una decisione di merito che si presume o si spera favorevole a chi ha proposto la domanda cautelare. Infatti secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità e di merito il difensore in corso di causa ben può proporre una domanda cautelare senza la necessità di una procura speciale e, con riferimento in particolare al sequestro conservativo richiesto nel corso di un giudizio di merito proposto dalla curatela ex art. 146 L.F., si ritiene sufficiente il provvedimento con il quale il giudice delegato autorizza il curatore ad agire in giudizio senza che sia necessaria l'autorizzazione anche a richiedere il sequestro conservativo proprio in base al rilievo che la richiesta di provvedimento cautelare "costituisce soltanto un mezzo processuale strettamente accessorio e strumentale rispetto alla domanda di merito".

Se dunque è pacificamente riconosciuto al difensore munito di procura a promuovere un giudizio il potere di valutare la necessità o l'opportunità di proporre azioni cautelari nel corso del giudizio senza la necessità di una procura speciale non si vede come si possa disconoscere al medesimo, una volta che, a seguito dell'instaurazione del contraddittorio e dell'eventuale istruttoria nel procedimento d'urgenza, abbia una cognizione più completa e piena della situazione processuale, il potere di modificare la domanda, riducendola o limitandola ad alcuni capi.

E' quanto è avvenuto nel caso di specie, in cui il difensore della Curatela, in base ad una valutazione prettamente tecnica degli atti di causa ha limitato l'originaria domanda cautelare, insistendo solo nei confronti dei convenuti per i quali ha ritenuto che fosse più evidente la sussistenza dei requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora.

Tali rilievi assumono maggior spessore ove si consideri che la "rinunzia" alla domanda cautelare non: ha carattere definitivo atteso che nulla esclude che, nel corso del giudizio di merito, ove sopraggiungano nuovi e più consistenti elementi di prova, il difensore della Curatela, riproponga l'azione confronti del Trigiante e del Lopetuso.

Per converso, deve rilevarsi che emesso il provvedimento cautelare del G.I. anche nei confronti dei reclamanti sopraddetti, correttamente il difensore della Curatela ha proceduto alla sua esecuzione anche nei confronti di questi ultimi, non avendo il potere di rinunziare, in mancanza di procura speciale, alla facoltà di procedere a sequestro conservativo riconosciuto dal G.D. alla Curatela.

Alla stregua di tali considerazioni devesi pertanto revocare l’impugnato provvedimento cautelare nei confronti del Trigiante e del Lopetuso.

Infondato appare invece il reclamo proposto da Marinelli Raffaele. Devesi in primo luogo rilevare l'infondatezza del primo motivo di reclamo atteso che correttamente, in sede di sommaria valutazione della fondatezza della domanda di merito, il G.D. ha tenuto conto dei rilievi operati fai consulente tecnico nominato dal P.M. e da quello nominato dal Tribunale nel corsa della procedura ex art. 2409 cod. civ., a nulla rilevando che le operazioni peritali non sarebbero state espletate nel contraddittorio di esso reclamante, proprio in considerazione del carattere sommario ed urgente della procedura e della conseguente maggiore libertà di valutazione che al giudice del procedimento cautelare viene riconosciuta dal legislatore.

Per quanto attiene al motivo di reclamo sub 2.1) osserva il Collegio che l'infondatezza della tesi del reclamante secondo la quale il divieto di conferimenti in natura, ove non previsti nell'atto costitutivo, opererebbe solo in sede di costituzione della società e non anche in sede di aumento di capitale, appare così evidente che non richiede commenti.

E' appena il caso di osservare che l'art. 2342 cod. civ., erroneamente invocato dal ricorrente a sostegno della propria tesi, pone in linea generale il divieto di conferimenti in natura, salvo diversa previsione dell'atto costitutivo, senza distinguere tra conferimenti da eseguirsi in sede di costituzione della società e quelli da eseguirsi in sede di aumento di capitale, a nulla rilevando che l’art. 2440 cod.civ. non richiami il I co. dell'art. 2342, sia perché del tutto superfluo, sia perché il richiama sopraddetto è operato solo ai fini della determinazione delle modalità dei conferimenti in natura. Quanto alla dannosità di tali conferimenti il Collegio condivide appieno il giudizio formulato dal G.D. secondo il quale proprio le immobilizzazioni con i conferimenti in natura nonché l'acquisto di pacchetti di controllo di diverse società determinò "il depauperamento della liquidità sociale con la conseguente necessità di ricorrere ad un oneroso indebitamento bancario, cause non ultime del successivo fallimento". Ne appare rilevante e conferente il rilievo secondo il quale l'alternativa al conferimento in natura, sarebbe stata il mancato aumento del capitale sociale considerato che ove si fosse verificata questa ultima ipotesi, i creditori della SOFIT verosimilmente avrebbero operato delle scelte diverse da quelle operate sulla base della apparente situazione di floridità creata proprio dagli illegittimi conferimenti in natura ed avrebbero quindi evitato o comunque potuto evitare i danni conseguenti al fallimento della società. E' evidente infatti che l'operazione sopraddetta, unitamente a quella ai stipulazione di un mutuo in ECU garantita da ipoteche sugli immobili sopraddetti ha creato un'apparente situazione di solidità della' società che Verosimilmente ha tratto in inganno i creditori. Quest'ultima operazione peraltro, oltre all'effetto sopraindicato, ha determinato ulteriori effetti negativi per i creditori e per la stessa società in . quanto ha impedito o quanto meno reso più difficile ' l'alienazione degli immobili sociali (in contrasto peraltro con la volontà dell'assemblea dei soci che con delibera 24/10/86 disponeva lo smobilizzo del patrimonio onde reperire la liquidità necessaria per avviare il risanamento dell'impresa) e ha ingiustamente favorito le banche creditrici (che hanno ottenuto la trasformazione dei propri crediti chirografari in crediti ipotecari) con evidente danno per il rimanente ceto creditorio ed infine ha avuto l'unico effetto di rimandare nel tempo la dichiarazione di fallimento della società aggravando ulteriormente la posizione della medesima e gli effetti negativi per i creditori Per quanto attiene poi alla determinazione di la prestazione delle fideiussioni fornite da alcuni amministratori, se è vero che essa fu adottata dall'assemblea dei soci con delibera 23/4/ 82 devesi tuttavia rilevare che la misura dei compensi (per il ragguardevole complessivo importo di £. 2.800.000.000) fu determinato dal C.d.A. con delibera del 14/ó/83 sicché correttamente il G.D. ha ritenuto la sussistenza della violazione dell'art. 2371 cod. civ. per conflitto di interessi.

Ne alcuna rilevanza può attribuirsi alla circostanza che il Marinelli non abbia prestato alcuna fideiussione e quindi non abbia beneficiato della predetta delibera del C.d.A. stante l'obbligo degli amministratori ex art. 2392 II co. cod. civ. di vigilare sull'andamento generale della gestione e di intervenire per impedire il compimento di atti pregiudizievoli ovvero per eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. Quanto infine ai compensi professionali corrisposti agli amministratori (definiti notevolissimi dai consulenti tecnici d'ufficio) deve osservarsi che le relative deliberazioni sono state adottate dal C.d.A. senza il necessario parere del Collegio sindacale, con conseguente ulteriore profilo di responsabilità a carico del Marinelli, salva ovviamente la necessaria quantificazione esatta del danno che non potrà essere rigorosamente operata nel corso del giudizio di merito.

Alla stregua di tali considerazioni appare dunque evidente la sussistenza del "fumus boni juris" così come non può negarsi la sussistenza del pericolo nel ritardo ove si raffronti l'importo rilevantissimo del credito garantito dalla misura cautelare concessa con la modesta situazione patrimoniale del Marinelli. Per quanto attiene al reclamo proposto dal Lucaccini Girone rileva il Collegio che il reclamante è entrato a far parte del C.d.A. a far data dal 18/12/ 86 sicché a lui non sono imputabili i danni deriva_ ti dalla condotta illegittima posta in essere dai precedenti sindaci ed amministratori ma soltanto quelli conseguenti a comportamenti del medesimo successivi al 18/l2/86 ed in particolare alla violazione dell'obbligo di eliminare od attenuare le conseguenze dannose di atti posti in essere dai precedenti amministratori e sindaci ed alla condotta serbata in occasione della stipulazione del contratto di mutuo in ECU sulla dannosità del quale per la Società ed i soci si richiamano le osservazioni fatte in precedenza.

Devesi solo aggiungere che la contrarietà dell'operazione di mutuo sopraddetta ai principi di buona amministrazione e di correttezza della gestione dei rapporti con i terzi creditori, appare evidente in base ad un giudizio "ex ante" che qualsiasi amministratore dotato di media diligenza e competenza avrebbe potuto esprimere.

Alla stregua di tali considerazioni ritiene il Collegio che l'importo dei danni addebitabili al reclamante sopraddetto, alla stregua di una valutazione sommaria, salva definitiva quantificazione nel corso del giudizio di merito, possa essere determinato, ai fini della concessione dell'impugnata misura cautelare in £. 5.000.000.000.

Quanto alla sussistenza del periculum in mora deve condividersi il giudizio espresso dal G.D. tenuto ,conto dell'importo rilevantissimo del credito garantito dal sequestro conservativo in relazione alla consistenza, palesemente di minor valore, del patrimonio del reclamante, i cui immobili peraltro risultano tutti ipotecati o garantiti (Cass. 22/6/63 n. 1686).

...Omissis...

Con ricorso depositato il 26.5.93 la Finanziaria Ernesto Breda (F.E.B.) S.p.A. esponeva che:

a) essa società, già titolare della quasi totalità delle azioni della OTO Trasmissioni s.p.a. con sede in Bari mentre acquisiva la titolarità dell'intero pacchetto azionario della società stessa, vendeva alla GRAZIANO TRASPORTI (G.T.) s.p.a. il 49% del suddetto pacchetto azionario e contemporaneamente stipulava con la società stessa, un patto parasociale relativo alla disponibilità delle azioni della OTO TRASM s.p.a. ed alle modalità di gestione della stessa e di finanziamento dei suoi organi;

b) in particolare con tale patto si attribuiva la gestione della società comune alla G.T. a fronte dell'impegno di quest'ultima a saturare entro determinati limiti la capacità produttiva di OTO TRASM con la quale la stessa G.T. sottoscriveva un "contratto di collaborazione produttiva", espressamente richiamato nel patto parasociale, per il raggiungimento dello scopo sopraddetto;

c) ancora si prevedeva che sia FEB e che G.T. trasferissero fiduciariamente ciascuna azioni ordinarie OTO TRASM pari al 2% dell'intero capitale sociale alla SIGE fiduciaria s.p.a. che avrebbe provveduto alla loro custodia ed amministrazione in conformità al mandato irrevocabile congiunto conferito dalle due società;

d) nella stessa data del 19.7.89 il mandato fiduciario, con contestuale intestazione fiduciaria di azione ordinaria pari al 4% dell'intero capitale sociale veniva rilasciato alla SIGE con assunzione da parte di quest'ultima dell'impegno e designare alla partecipazione delle assemblee ordinarie, persona indicata da G.T. e nelle assemblee straordinarie persona indicata da FEB;

e) nell’art. 3 del patto parasociale si prevedeva altresì, attraverso una modifica dello statuto, che il Vice presidente e Amministratore delegato venissero designato in persona indicata dal G.T. e che al presidente, designato da F.E.B. non fossero attribuiti poteri gestionali, sicché la G.T. si assicurava sostanzialmente il controllo assoluto della gestione societaria;

f) abusando di tali poteri la G.T. aveva finito per utilizzare tali poteri gestionali a proprio esclusivo vantaggio con grave danno per la OTO TRASM e conseguentemente per essa ricorrente, ponendo in essere una serie di operazioni di dubbia legittimità analiticamente indicati in ricorso, con il voto determinante degli amministratori di designazione G.T. che invece avrebbero dovuto astenersi stante l'evidente conflitto di interessi;

g) tali fatti peraltro erano noti anche alle Organizzazioni sindacali FIM -FIOM E UIL che con missiva 12.11.92 inviata al Commissario liquidatore dell'EFIM, al Presidente della FEB ed al Consiglio di Amministrazione ed al Collegio Sindacale della OTO TRASM denunciavano come causa del forte indebitamente della OTO TRASM "l'assenza di contraddittorio tra OTO TRASM e G.T.", il "sistematico ricorso a consulenza esterne molto onerose" "investimenti in impianti produttivi a totale carico della OTO TRASM ma collocati in stabilimenti della Graziano", "il trasferimento di macchine ad altissimo contenuto tecnologico di proprietà OTO TRASM in stabilimenti della Graziano Trasmissioni";

h) gli inviti interamente rivolti alla G.T. affinché desistesse da tali anomali comportamenti non avevano sortito effetto alcuno che anzi la G.T. prendendo a pretesto la pur reale e grave crisi esistente nel settore pacifico e le incertezze sul futuro della società, decideva di riportare nel "proprio ambito produttivo" le lavorazioni già affidate alla OTO TRASM ed a "sospendere le attività di supporto gestionale con effetto 31.5.93" comunicando ai fornitori di OTO TRASM di non conseguire più a Bari i materiali da lavorare ma di consegnarli direttamente presso lo stabilimento G.T. di Torino;

i) a prescindere dalle gravi inadempienze e dai comportamenti illeciti sopra evidenziati la clausola di sindacato di voto ad efficacia reale (clausola n.1 punto 2 del patto parasociale) doveva ritenersi nulla in quanto comprometteva il diritto del socio di partecipare all'assemblea e di esprimervi direttamente le proprie autonome determinazioni;

l) evidente era il pericolo nel ritardo per essa ricorrente ove la situazione sopra evidenziata si fosse protratta ancora nel tempo.

Chiedeva pertanto la FEB che fossero ammessi in via d'urgenza gli opportuni provvedimenti idonei a garantire gli effetti della emananda sentenza nel giudizio di merito che essa ricorrente era in procinto di instaurare al fine di:

1) accertare la nullità della clausola di sindacato di voto ad efficacia reale nonché del mandato irrevocabile rilasciata alla SIGE con conseguente esonero di quest'ultimo degli obblighi assunti e restituzione ai due soci delle azioni OTO TRASM di rispettive appartenenza;

2) accertare conseguentemente la nullità dell'intero patto parasociale o quanto meno di quelle che limitano e vincolano il diritto dei soci all'eliminazione delle azioni di loro, spettanza in quanto in contrasto con la disciplina introdotta con L. 17.2.83 n.93;

3) in via subordinata sentir dichiarare (con la partecipazione al giudizio anche dell'OTO TRASM) la risoluzione sia del parasociale (ove ritenuto valido) sia del contratto di collaborazione tra G.T. e OTO TRASM con le conseguenti pronunzie risolutorie e con la condanna della G.T. al rilascio in favore della OTO TRASM dei macchinari di quest'ultima dalla prima detenuti senza titolo, ovvero detenuti in virtù di contratti di comodato e d'affitto, previa eventuale risoluzione dei contratti stessi.

Con decreto ex art. 669 sexies II co. c.p.c. del 3.6.93 il G.D. fissava l'udienza del 10.6.93 per sentire alcuni informatori.

A detta udienza di costituiva la G.T. la quale eccepiva in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario per effetto della clausola compromissoria per arbitrato libero di cui gli artt. 15 e 17 del contratto di compravendita di azioni ovvero in subordine l'incompetenza per territorio del giudice adito, e l'inammissibilità della richiesta di imporre in via d'urgenza ad un socio di non partecipare ad una assemblea ovvero di astenersi dal votare e comunque l'insussistenza del periculum in mora.

In via ancor più subordinata la G.T. chiedeva il rigetto nel merito della domanda cautelare deducendo che: all'epoca in cui essa società aveva acquistato le azioni OTO TRASM la situazione economica ed organizzativa di quest'ultima era estremamente precaria (fatturati in forte calo, sottoutilizzazione o mancata utilizzazione di macchinari, vendita in perdita, scarsa produttività individuale, ormai derivanti dal modesto livello qualitativo, pesante disavanzo;

b) a fronte di tale situazione la G.T. aveva profuso buona parte delle proprie risorse tecniche organizzative e finanziarie per sostenere e sviluppare la produzione di OTO TRASM impegnandosi per la ricerca di nuovi clienti e nuove lavorazioni da "girare" a quest'ultima, nonché per ricercare la massima razionalizzazione produttiva;

c) a tal fine erano stati trasferiti in affitto ad OTO TRASM alcuni macchinari della G.T. che permisero di completare il "piano macchine" esistenti in azienda mentre erano state date in affitto al G.T. alcuni macchinari di OTO TRASM che eseguivano lavorazioni preliminari su prodotti che dovevano essere ultimati e montati negli stabilimenti G.T. con un saldo netto delle ore lavorate a favore di GT di 1760 ore mensili;

d) tali interventi avevano avuto effetti benefici per la OTO TRASM il cui fatturato era passato dai 16,3 miliardi del 1988 a 32.8 miliardi del 1991, il numero dei dipendenti era passato dai 294 del dicembre 88 ai 309 del 31.12.92, malgrado il pericolo di grave crisi, la produttività nel complesso era aumentata, mentre per converso il numero dei dipendenti G.T. nello stesso periodo era sceso da 960 a 840 unità;

e) nell'ambito di tali interventi era stata decisa con l'accordo dei sindacati la realizzazione della linea BMW per cui si era proceduto all'acquisto di nuovi macchinari, i quali prima di essere installati presso lo stabilimento OTO TRASM erano stati inviati nello stabilimento G.T. per la attuazione della linea non possedendo la OTO TRASM né del KNOW -HOW né dei tecnici necessari per il raggiungimento di tale scopo, i cui costi elevatissimi erano stati accollati da G.T.;

f) nessuna inadempienza era dunque addebitabile alla G.T. mentre per converso la F.E.B. si era resa gravemente inadempiente ai patti parasociali non avendo dato esecuzione ai previsti aumenti di capitali se non in parte ed omettendo di trasferire la prevista quota delle nuove azioni alle SIGE affinché questa continuasse a possedere il 4% ed a conferire il relativo mandato fiduciario;

g) la G.T. era creditrice di OTO TRASM per circa 36 miliardi mentre per converso la FEB era debitrice di 6 miliardi nei confronti della OTO TRASM; inoltre il programma di liquidazione EFIM (che controlla FEB prevede la vendita della partecipazione di F.E.B., la cui offerta è già stata formulata al pubblico, in violazione dei patti parasociali che prevedono un vincolo di indivisibilità per almeno cinque anni;

h) a fronte di tali gravi inadempimenti essa G.T. avrebbe iniziato un giudizio al fine di ottenere la risoluzione di nuovi contratti stipulati con F.E.B. e OTO TRASM ed aveva ormai dismesso ogni gestione su OTO TRASM tanto che i Consiglieri d'Amministrazione di designazione G.T. avevano rassegnato le dimissioni con effetto immediato sicché del tutto inutile appariva la richiesta di intervento dell'A.G.

In via istruttoria la G.T. chiedeva che fosse ascoltato come informatore il dott. Andrea MAFFIOLETTI, amministratore delegato della OTO TRASM.

La difesa della ricorrente si opponeva alla costituzione della G.T. deducendo l'irritualità.

Con provvedimento del 14.6.93 il G.D. ritenuto che di fatto si era instaurato il contraddittorio tra le parti disponeva l'esame anche degli informatori indicato da G.T.

Sentiti quindi gli informatori il G.D. emetteva il provvedimento cautelare impugnata dalla G.T. con il proposto reclamo nel quale sostanzialmente sono state riprodotte le argomentazioni esposte nella memoria di costituzione così come la difesa della F.E.B. riproponeva le argomentazioni poste a base del ricorso ex art. 700 c.p.c.

OSSERVA

Il reclamo proposto è infondato e va pertanto rigettato. Devesi in primo luogo rilevare l'infondatezza dell'eccezione del difetto di giurisdizione del giudice ordinario sollevata dalla G.T. con riferimento alla clausola compromissoria indicata nella premessa che precede. Come infatti è stato esattamente rilevato dal G.D. la nuova disciplina dei procedimenti cautelari prevede la competenza del giudice ordinario civile nella predetta materia anche quando la causa sia devoluta ad arbitri ed anche in pendenza di giudizio arbitrale. Né vale obiettare che tale disciplina si applica solo agli arbitrati rituali e non anche a quelli liberi atteso che nel caso di specie l'interpretazione sistematica della clausola compromissoria invocata dall'odierna impugnante induce a ritenere che le parti abbiano inteso riferirsi ad un arbitrato rituale. Come si evince in particolare dall'obbligo previsto per gli arbitri "di decidere sulla base della legge sostanziale italiana" e dalla previsione del deposito del lodo. Peraltro ove qualche dubbio dovesse sussistere (in considerazione della previsione dell'obbligo degli arbitri di agire quali "mandatari delle parti e come amichevoli compositori esentati dal seguire le regole procedurali e autorizzate a far ricorso all'equità") in ordine alla natura del giudizio arbitrale, e quindi alla competenza in questa sede del giudice ordinario, questo dovrebbe risolversi nel senso di attribuire la prevalenza alla prima soluzione in base al consolidato principio giurisprudenziale (cfr. per tutto Cass. 21.5.93 n-.1488) secondo il quale, stante il carattere eccezionale delle deroghe alla competenza ordinaria, ed ancore più alla giurisdizione, quando ci sia un semplice dubbio deve sempre essere risolto a favore della competenza ordinaria. Parimenti infondata è l'eccezione di incompetenza territoriale sia per le ragioni già esaustivamente indicate dal G.D., che si richiamano integralmente sia perché in relazione ad alcune delle domande che saranno proposte dall'attrice nell'instaurando giudizio di merito, dovranno essere citate la SEGI ed anche la OTO TRASM che ha sede in Bari, che costituisce pertanto uno dei fori facoltativi ex art. 20 c.p.c., tenuto conto altresì dei motivi di connessione tra le varie domande.

Passando al merito della causa, ritiene il Collegio la sussistenza del fumus boni juris in relazione all'instaurando giudizio di nullità dei patti parasociali alla stregua del principio affermato in prevalenza da giudici di merito (Trib. Milano 11.4.89, App. Roma 24.1.91 citato dal ricorrente) e di legittimità (Cass. 23.4.75 n.1581 Giur. Comm. 1975 II, 575; Cass. 23.4.69 n.1290 in Foro it., 1969 I, 1730; Cass. 24.7.62 n.2080 in Giust. civ. Mass. 1962, 120) secondo il quale deve essere esclusa la validità del patto di sindacato azionario di voto quando, attraverso il patto stesso o l'assemblea della società risulti permanentemente svuotato di funzioni e di contenuto o quando venga ad essere soppressa la libertà del voto, o quando il voto risulti vincolato ad interessi in contrasto con quelli della società, così come è avvenuto nel caso di specie. Infatti, per effetto dei patti parasociali sopraddetti (con la previsione dell'attribuzione di tutti i poteri gestionali ordinari al vice presidente ed amministratore delegato designato da G.T. e dell'obbligo della S.I.G.E. di designare alla partecipazione alle assemblee ordinarie per il pacchetto di azioni della medesima possedute in via fiduciaria, persona indicate da G.T.) l'odierna società impugnante pur non possedendo la maggioranza delle azioni ha conseguito il pieno controllo gestionale della OTO TRASM in sostanza svuotando l'assemblea societaria di qualsiasi funzione e contenuto (posto che con i voti spettantegli in virtù del 47% delle azioni da lei possedute ed i voti delle azioni S.I.G.E., pari al 4% del capitale sociale era sempre in grado di predeterminare il contenuto delle delibere assembleari a proprio esclusivo vantaggio ed in contrasto con gli interessi della OTO TRASM e della FEB.

Invero l'istruttoria sommaria espletata ha consentito di evidenziare, così come esattamente rilevato dal G.D., i comportamenti serbati dalla G.T., del tutto contrari al principio di esecuzione in buona fede dei contratti sicché anche con riferimento alla domanda di risoluzione del contratto parasociale per grave inadempimento della G.T. deve ritenersi sussistente il fumus boni juris.

Le osservazioni fatte dal Collegio sindacale al conto economico della OTO TRASM al 30.9.92, dal quale emergono i gravi abusi commessi dagli amministratori della OTO TRASM di nomina G.T., evidenziati nel ricorso ex art. 700 c.p.c., nonché degli amministratori di quest'ultima società, hanno trovato pieno conforto probatorio nelle dichiarazioni degli informatori indotti dalla FEB i quali hanno confermato integralmente i fatti e le circostanze esposti nel ricorso ex art. 700 c.p.c.

Né appare pregevole il rilievo della difesa della G.T. per il cui il valore probatorio delle dichiarazioni degli informatori di parte FEB sarebbe neutralizzato da quelle di segno contrario rese dagli informatori indotti da G.T.. Infatti deve osservarsi che l'informatore Lamberto direttore generale di G.T. e consigliere di amministrazione dimissionario della OTO TRASM si è limitato ad affermare di "non condividere" il ricorso di parte Breda, senza offrire utili elementi di valutazione ed indicare fatti specifici.

Quanto invece all'amministratore delegato di OTO TRASM (anch'egli dimissionario) Andrea Maffioletti, deve osservarsi che sussistono pesanti dubbi sull'attendibilità delle sue dichiarazioni considerato che egli è uno dei principali artefici dei gravi abusi commessi a danno della OTO TRASM e della FEB, e pertanto interessato ad avvalorare la tesi difensiva della G.T. per allontanare da sé ogni responsabilità non solo di natura civile ma anche di carattere penale. Infatti il procedimento penale al quale ha fatto riferimento il G.D. (che aveva portato al sequestro in quella sede di macchinari di proprietà OTO TRASM trasportati negli stabilimenti G.T. a titolo di "comodato" o anche sine titulo) ha avuto nel frattempo ulteriori sviluppi che da un lato confermano i dubbi sull'attendibilità del Maffioletti e dall'altro appesantiscono in questa sede la posizione della G.T.. Costituisce invero fatto notorio che nei confronti di Ghidella Vittorio, presidente e legale rappresentante della G.T., del citato Andrea Maffioletti, e di altri amministratori sono state emesse ordinanze di custodia cautelare in carcere proprio in relazione ai fatti di cui al presente giudizio per i reati di cui agli artt. 316 bis c., 2621 e 2628 cod. civ., artt. 1 e 4 L. 516/82.

Gli abusi lamentati dall'attrice trovano ulteriore elemento di prova nelle indagini espletate nel procedimento penale i cui esiti sono stati ben evidenziati nell'ordinanza 25.6.93, allegata in copia dalla difesa della FEB, con la quale la I sez. penale di questo tribunale, adiva ex art. 310 c.p.p., rigettava l'appello proposto dalla difesa di Ghidella Vittorio, Maffioletti Andrea e Prono Alberto avverso il provvedimento 28.5.93 con il quale il GIP c/o questo tribunale disponeva il sequestro preventivo dei macchinari indicati in premessa illegittimamente trasferiti dallo stabilimento della OTO TRASM a quello della G.T., nonché di quelli che seppur acquistati dalla prima società furono consegnati direttamente alla seconda con motivi chiaramente pretestuosi.

A fronte di tali elementi del tutto incongruenti e non strettamente pertinenti ai fatti di causa appaiono i rilievi operati dalla difesa della G.T. in ordine alla situazione economica ed organizzativa della OTO TRASM prima e dopo l'intervento della Graziano ed all'analisi aziendale, rilievi che oltre a non essere fondati su circostanze di univoca valutazione ed interpretazione non escludono tuttavia la sussistenza dei gravi illegittimi comportamenti contestati alla G.T. e comprovati in questa sede sia pur in base ad una valutazione e ad un'istruttoria necessariamente sommaria.

Parimenti deve rilevarsi che il credito di L.37 miliardi vantato dalla G.T. nei confronti della OTO TRASM ed il debito di L.6 miliardi della FEB nei confronti di quest'ultima società non sembra che possa univocamente valutarsi in senso favorevole alla tesi della G.T. sol che si consideri che tali sbilanci ben potrebbero costituire uno degli effetti nocivi degli abusi perpetrati dalla G.T. in danno di OTO TRASM e FEB.

Alla stregua di tali considerazioni evidente appare dunque il fumus boni juris, così come non appare contestabile che il protrarsi di una siffatta situazione comporti l'evidente pericolo della produzione di altri gravi ed irreparabili danni a carico della FEB, socia di maggioranza della OTO TRASM ma impossibilitata ad impedire nell'ambito della sede assembleare e societaria in generale, l'esecuzione in malafede dei patti parasociali in oggetto. Né può ritenersi cessata la materia del contendere a seguito delle dimissioni degli amministratori OTO TRASM di nomina G.T. atteso che per effetto dei predetti patti ben potrebbe quest'ultima società nominare nuovi amministratori che perpetuino gli abusi fin qui commessi in danno della FEB e della stessa OTO TRASM.

All'udienza camerale la difesa della G.T. ha chiesto altresì che fosse revocato il provvedimento cautelare impugnato per cessazione della materia del contendere anche perché con provvedimento 30.6.93 il Commissario liquidatore EFIM, in applicazione dell’art. 4, comma 5 D.L. 487/92 conv. in L. 33/93, avrebbe provveduto alla nomina dei tre nuovi amministratori della OTO TRASM facendo pertanto venir meno l'interesse della FEB al mantenimento ed all'esecuzione del provvedimento cautelare in oggetto.

Anche tale richiesta ad avviso del Collegio è infondata. Devesi infatti rilevare che quand'anche si accedesse a tale tesi, l'intervento del Commissario Liquidatore comporterebbe il venir meno del requisito del periculum in mora, vale adire uno degli elementi essenziali del provvedimento d'urgenza. Sennonché deve osservarsi che poiché il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. è un mezzo d'impugnazione di un provvedimento giurisdizionale adesso devono applicarsi i principi generali propri vigenti in materia di impugnazione in base ai quali non possono essere dedotti motivi nuovi sulla scorta di fatti intervenuti successivamente all'emissione del provvedimento impugnato essendo l'esame del giudice dell'impugnazione limitato esclusivamente a valutare la correttezza dell'attività decisoria posta a base del provvedimento impugnato. Tale rilievo assume maggior spessore ove si consideri che art. 669 decies c.p.c. prevede espressamente, nell'ipotesi di "mutamento delle circostanze" la possibilità di chiedere la modifica o la revoca del provvedimento in corso di causa, sicché ove si ammettesse la possibilità di richiesta di revoca o modifica del provvedimento impugnato in sede di reclamo per fatti sopravvenuti si perverrebbe ad un'inutile quanto irrazionale duplicazione di rimedi giurisdizionali, tanto più ove si consideri che art. 669 terdecies u.co. prevede un ulteriore mezzo di tutela per il destinatario del provvedimento impugnato costituito dal potere riconosciuto al giudice del reclamo di sospendere l'esecuzione del provvedimento impugnato, ovvero di subordinarlo alla prestazione di congrua cauzione "per motivi sopravvenuti" quando esso possa arrecare grave danno. Peraltro la richiesta è infondata anche nel merito. Come si evince infatti dalla nota 9.7.93 del Commissario Liquidatore dell'EFIM, questi ha provveduto a nominare i tre amministratori OTO TRASM di designazione FEB (tra i quali il presidente) il che non esclude che il 14.7.93 in seconda convocazione l'assemblea, ove si revocasse l'ordine emesso con provvedimento impugnato, con la maggioranza precostituita dei voti G.T. e SIGE possa nominare secondo quanto previsto dall’art. 13 dello Statuto altri quattro consiglieri, tra i quali il vice presidente ed amministratore delegato (titolare di pieni poteri in ordine alla gestione ordinaria della società) determinando per tal modo il riproporsi di una situazione analoga a quella lamentata nel ricorso ex art. 700 c.p.c. e che ha determinato i gravi inconvenienti sopraindicati.

Infondata appare altresì l'eccezione di inammissibilità del ricorso ala procedura d'urgenza in base al rilievo che la sentenza di merito non potrebbe contenere l'ordine di astenersi dal voto emesso invece con provvedimento d'urgenza. E' evidente infatti che un'eventuale dichiarazione di nullità ovvero di risoluzione dei patti parasociali comporterebbe tra l'altro, con effetto ex nunc, l'inoperatività delle relative clausole contrattuali e conseguentemente farebbe venir meno l'obbligo della SIGE di votare secondo le modalità previste nel patto parasociale.

Orbene l'impugnato provvedimento non fa altro che anticipare uno degli effetti della sentenza di accoglimento delle domande FEB, in conformità e quello che è finalità propria della procedura cautelare d'urgenza.

... Omissis...

Con ricorso del 4.11.94 l'odierna reclamante esercente l'attività di vendita di elettrodomestici ed articoli audiovisivi, assumendo di aver promosso per il giorno 30.10.94 sul quotidiano "LA GAZZETTA DEL MEZZOGIORNO" una campagna pubblicitaria per la vendita di una serie di prodotti e che di tale idea pubblicitaria si erano appropriati i resistenti i quali avevano fatto pubblicare un'inserzione pubblicitaria sostanzialmente identica che reclamizzava gli stessi prodotti, peraltro spesso non disponibili presso i negozio affiliati alla Euroget s.r.l., con prezzi di qualche migliaio di lire inferiori chiedevano: a) inibire all Euroget s.r.l. ed alle società ad essa affiliate ed indicate in epigrafe l'ulteriore utilizzo della pubblicità di cui in narrativa; b) disporre ai sensi dell’art. 2600 Cod. civ. la pubblicazione dell'emanando provvedimento cautelare; c) emettere in ogni caso i provvedimenti necessari e sufficienti a far cessare l'abuso perpetrato e per ridurre i materiali danni già arrecati con lo sviamento della clientela; la Euroget resisteva alla domanda cautelare deducendone l'infondatezza e chiedendone il rigetto; il resistente Danisi Giovanni eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, non essendo mai stato titolare di una ditta individuale, chiedendo il rigetto della domanda cautelare anche nel merito; anche le altre resistenti, costituitesi a mezzo di un unico difensore deducevano il proprio difetto di legittimazione passiva assumendo di essere estranee all'iniziativa della Euroget, e chiedevano inoltre il rigetto nel merito del ricorso.

All'esito dell'istruttoria, nel corso della quale veniva acquisita copiosa documentazione e venivano sentiti gli informatori indotti dalle parti il Giudice designato rigettava il ricorso, per insussistenza del fumus boni juris, ritenuto in essa assorbita la questione della dedotta illegittimità passiva di alcuni resistenti e condannava la ricorrente al pagamento delle spese giudiziali liquidate in £.2.500.000 oltre accessori in favore di ognuno dei resistenti.

Con il reclamo sopraddetto la Discorama 2 S.r.L. deduce l'erroneità del provvedimento impugnato sia con riferimento alle questioni di merito ed in particolare alla sussistenza del fumus boni juris, sia con riferimento alla statuizione in ordine alle spese che non aveva tenuto conto di quanto disposto dall’art. 5 comma 4 della tariffa professionale relativa all'ipotesi di assistenza e difesa di più parti aventi identica posizione processuale.

OSSERVA

Preliminarmente deve osservarsi che effettivamente Giovanni Danisi, non è titolare di una ditta individuale ma è socio accomandatario di una S.a.s..

Ne consegue pertanto che deve dichiararsi l'inammissibilità della domanda cautelare proposta personalmente nei confronti del Danisi per mancanza del necessario nesso di strumentalità tra il provvedimento cautelare richiesto ed il successivo giudizio di merito al quale il resistente predetto non sarebbe passivamente legittimato.

Per quanto attiene invece al difetto di legittimazione passiva sollevato dalle altre ditte resistenti affiliate alla Euroget deve osservarsi che la dedotta estraneità delle stesse all'iniziativa di quest'ultima non comporta un problema di legittimazione ad processum bensì una valutazione di merito in ordine alla fondatezza della domanda cautelare anche nei loro confronti con la conseguenza che la questione sollevata rientra nell'alveo dell'accertamento di merito in ordine alla sussistenza dei presupposti per l'emissione del richiesto provvedimento cautelare.

Passando alle questioni di merito ritiene il Collegio che la valutazione del fumus boni juris non può essere seguita.

Se infatti può condividersi il giudizio in ordine alla mancanza di originalità del messaggio pubblicitario della reclamante (sicché non può parlarsi di illecito sfruttamento di un'idea pubblicitaria con caratteri di novità) non altrettanto può dirsi per quanto attiene alla diversità delle due pubblicità in esame, le quali sebbene siano tra loro differenziate per dimensioni, colori e slogans (quello della reclamante infatti occupa un'intera pagina, è stampato a colori e contiene numerosi disegni e slogans mentre quello della Euroget ha una stampa in bianco e nero, dimensioni molto più ridotte ed un contenuto più sobrio) tuttavia presentano una medesima impostazione grafica di fondo, diversa peraltro da quella usata negli anni precedenti da Euroget, e quel che più rileva riguardano gli stessi prodotti. Infatti i prodotti reclamizzati in numero di venti dalla Euroget (ad eccezione del videoregistratore 4 testine che è di marche diverse) sono uguali a diciannove dei venticinque prodotti reclamizzati da Discorama, circostanza davvero sintomatica ove si consideri l'elevato numero e varietà dei prodotti commercializzati da Euroget. Il rilievo poi assume maggior spessore ove si consideri che, di molti dei prodotti pubblicizzati, Euroget aveva una limitata disponibilità e che (a parte i rilievi di cui oltre in ordine al carattere menzognero di tale pubblicità) appare quanto mai illogico e sconsiderato sotto il profilo commerciale spendere somme non irrilevanti per una campagna promozionale diretta allo smaltimento di prodotti detenuti in minima quantità anziché puntare alla vendita massiccia di prodotti dei quali si abbia ampia disponibilità.

Né può trascurarsi il rilievo che i due messaggi sono stati pubblicati lo stesso giorno (domenica 30 ottobre sullo stesso quotidiano e che mentre la pubblicità della Discorama 2 (programmata, studiata e realizzata da uno studio specializzato) era stata consegnata alla SPI il giovedì 27.10.94, quella della Euroget è stata consegnata il sabato 29 allo sportello della SPI presso LA GAZZETTA DEL MEZZOGIORNO. Ancora deve rilevarsi in fatto che tutti i prodotti reclamizzati da Euroget erano offerti a prezzi inferiori (sia pure di poche migliaia di lire) rispetto a quelli riposti nel messaggio pubblicitario Discorama, il che se esclude l'ipotesi di "dumping" (correttamente neppure prospettata dalla difesa della reclamante) costituisce ulteriore elemento idoneo da un lato ad escludere l'ipotesi di una mera quanto singolare coincidenza e dall'altro a far ritenere l'iniziativa pubblicitaria contestata violatrice dei principi che regolano la concorrenza tra le imprese.

Deve infatti osservarsi che le circostanze sopra indicate se singolarmente considerate non sarebbero idonee a legittimare un giudizio di concorrenza sleale assumono una diversa connotazione se valutate complessivamente. Emerge in primo luogo il carattere parassitario della pubblicità Euroget che sicuramente si è avvantaggiata della pubblicità Discorama 2 (ideata e commissionata prima dell'altra) a detrimento di quest'ultima atteso che la prima pubblicità (proprio per la contemporaneità della pubblicazione dell'analoga impostazione grafica di fondo è soprattutto per l'identità dei prodotti offerti in vendita con prezzo peraltro inferiore) ha visto sicuramente aumentare l'efficacia del proprio messaggio promozionale al traino dell'offerta pubblicitaria (peraltro ben più vistose oltre che più costosa) della Discorama 2 che per converso ha visto diminuire l'efficacia del proprio messaggio pubblicitario.

Sotto altro profilo il comportamento della Euroget integra l'ipotesi di concorrenza sleale per "comparazione specifica" atteso che proprio in considerazione delle circostanze sopraindicate la pubblicità contestata contiene in maniera tanto implicita quanto convincente l'affermazione che negli esercizi commerciali affilati Euroget gli stessi prodotti pubblicizzati dalla reclamante erano venduti a prezzo inferiore, peraltro subdolamente creando nel lettore la convinzione, funzionale allo sviamento della clientela, che i primi praticassero in generale prezzi più ridotti rispetto a quelli della Discorama 2.

Tale rilievo assume maggior spessore ove si consideri che, come puntualmente evidenziato dalla odierna reclamante nelle note difensive autorizzate del 7.12.94, la Euroget non aveva la disponibilità di alcuni prodotti (impianti hi-fi Philips pubblicizzato a £.480.000 e £.389.000; asciugacapelli Braun; videoregistratore Irradio da £.315.000=; Vaporella Style Inox) o ne aveva una disponibilità limitata tanto da non garantire una congrua scorta a tutte le proprie affiliate indicate nella pubblicità, (come emerge oltre che dalle dichiarazioni degli informatori indotti dalla reclamante anche dalle contraddittorie e generiche affermazioni degli informatori indotti dai resistenti ed ancor più dal tabulato giacenze prodotto da Euroget) onde il messaggio promozionale in esame assume anche il carattere della pubblicità menzognera.

Né assume rilevanza la circostanza che vi erano in giacenza dei prodotti similari con caratteristiche leggermente diverse atteso che proprio tali elementi caratteristici (diversità di materiali, di wattaggio e di accessori) differenzia tra loro i vari prodotti nonché i relativi prezzi.

Accertato peraltro il carattere sleale della concorrenza posta in essere dalla Euroget, la quale non richiede la ripetizione di più comportamenti ben potendo essere attuata anche con un singolo comportamento illecito (così come è avvenuto nel caso di specie) deve tuttavia rilevarsi che il ricorso proposto dalla Discorama 2 S.r.l. non può trovare accoglimento per insussistenza del pericolo nel ritardo. Deve infatti osservarsi che la campagna promozionale della reclamante era valida fino al 30 novembre 94 e prevedeva una sola inserzione pubblicitaria oltre che l'uso di manifesti e volantini all'uso dei quali peraltro la reclamante rinunziò non appena vide pubblicata l'inserzione della concorrente sicché al momento della proposizione del ricorso non sussisteva il pericolo (tantomeno imminente) che la Euroget e le sue affiliate potessero reiterare il comportamento sopra evidenziato (frutto di un tempestivo quanto illegittimo sfruttamento dell'iniziativa pubblicitaria della concorrente) sicché del tutto infondata appare la richiesta di provvedimento di urgenza inteso ad inibire l'ulteriore utilizzo della pubblicità di cui in narrativa, sia perché non è provato che l'Euroget intendesse reiterare la pubblicazione del messaggio sia perché, per le ragioni sopraddette, la pubblicità sopraddetta deve considerarsi illegittima solo se effettuata in concomitanza della pubblicazione del messaggio pubblicitario della concorrente e con caratteristiche analoghe a quelle poste in essere nel caso di specie. Né ilo provvedimento d'urgenza richiesto può contenere un generico divieto di concorrenza sleale che già è previsto dalla legge, dovendo invece indicare in maniera precisa e puntuale le prescrizioni idonee ad evitare il protrarsi di una situazione illegittima ovvero ad eliminare gli effetti dalla stessa prodotti: ciò anche al fine di consentire l'applicazione delle sanzioni penali previste dalla legge allo scopo di consentire in maniera più efficace l'attuazione del provvedimento cautelare.

Quanto poi alla richiesta di emissione "dei provvedimenti necessari e sufficienti a far cessare l'abuso perpetrato e per ridurre i notevoli danni già arrecati con lo sviamento della clientela" deve rilevarsene l'inammissibilità per il suo carattere generico ed indeterminato che contrasta con il principio della domanda (e di quello correlativo di divieto di ultrapetizione) che ispira l'intero procedimento cautelare così come rimodellato dal legislatore del 90. Quanto poi alla pubblicazione del provvedimento ex art. 2660 Cod. civ. deve osservarsi che la disposizione di legge invocata dalla reclamante fa riferimento alla sentenza che conclude il giudizio e non anche al provvedimento cautelare.

Devesi in ogni caso rilevare che alla data odierna la sleale iniziativa della Euroget (e delle affiliate che si sono avvantaggiate dell’iniziativa, ratificandone l'operato) non appare più idonea a produrre effetti negativi tenuto conto che la compagna promozionale era stata promossa con riferimento alle imminenti e ormai trascorse feste natalizie, sicché allo stato non sussiste, il paventato pericolo di danno imminente ed irreparabile derivante dalla condotta giuridica delle resistenti.

Dalle considerazioni che precedono emerge l'insussistenza di uno dei requisiti necessari per l'emissione di un provvedimento cautelare e però anche la sussistenza di giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio cautelare. In particolare per quanto attiene al Danisi deve rilevarsi che malgrado formalmente non sia legittimato passivamente al presente giudizio tuttavia quale socio accomandatario e portatore di un interesse sostanziale tanto rilevante da indurlo nella determinazione di contestare diffusamente nel merito l'iniziativa processuale della reclamante.

Né può trascurarsi il rilievo che la Discorama 2 s.r.l. può essere stata indotta in errore sia dalla urgenza di adire il Magistrato per ottenere la richiesta tutela cautelare sia dallo stesso impreciso ed improvviso messaggio pubblicitario della Euroget.

Va precisato anzitutto come la norma per cui si chiede il giudizio di legittimità costituzionale sostituisce il sesto comma dell'art. 5 bis del D.L. n° 333/1992 (convertito in legge n° 359/1992), nel senso che: "Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano in tutti i casi in cui non sono stati ancora determinati in via definitiva il prezzo, l'entità dell'indennizzo e/o del risarcimento del danno, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto".

Con il dettato della citata disposizione, quindi, il legislatore ha parificato, sotto il profilo del criterio di determinazione dell’entità della somma da corrispondere al privato due ipotesi radicalmente diverse, quali appunto quella dell'indennità da espropriazione e quella del risarcimento del danno a seguito di occupazione abusiva del suolo del privato e conseguente accessione invertita verificatasi sullo stesso.

Preliminarmente, giova ricordare come sia di solare evidenza la circostanza che il sopra citato giudizio non può essere definito indipendentemente dalla previa risoluzione della questione di legittimità costituzionale richiamata.

L'applicazione del criterio richiamato dalla norma segnalata infatti, muta radicalmente i criteri, ormai da lungo tempo consolidati, unanimemente utilizzati dalla giurisprudenza per il risarcimento del danno da occupazione abusiva, per cui la questione stessa, lungi dall'essere irrilevante per la prosecuzione del presente giudizio, investe direttamente il petitum della stessa, cioè la liquidazione, a titolo di risarcimento, dei danni derivanti dall'azione illecita della P.A.; allo stato, invece, è materialmente impossibile stabilire quale somma sia eventualmente dovuta a titolo di risarcimento al privato leso da tale illecita attività.

Ancor più evidente è la non manifesta infondatezza dell'illegittimità costituzionale della citata norma, invero, prima che avvenisse ope legis la parificazione fra indennizzo e risarcimento del danno, la giurisprudenza aveva sempre escluso l'applicabilità del criterio dell'art 5 bis della legge nr. 359/1992, previsto per il calcolo dell'indennità, per il calcolo del risarcimento del danno.

Tale orientamento era fondato anzitutto su un diverso presupposto di fatto tra i due tipi di giudizio, utilizzandosi il criterio dell'art. 5 bis per determinare le indennità di un procedimento espropriativo già terminato o da terminarsi (comunque legittimamente iniziato) e non già per il caso in cui la P.A. acquisiva il bene del privato a titolo originario come effetto di un suo comportamento illecito, caso in cui nessuna rilevanza poteva più avere l'eventuale (successivo) provvedimento ablatorio finale e, quindi, era illogico parlare di "indennizzo" (a riprova di tale orientamento si citano le sentenze della Suprema Corte nr. 4914 del 5.5.1995, nr. 4853 del 4.5.95 e nr. 3249 del 21.3.95).

La stessa Corte Costituzionale, peraltro, con sentenza nr. 188/95 ha chiaramente statuito che, nell'ipotesi dell'accessione invertita (che è appunto quella di cui si discute nella presente causa), intesa come "azzeramento del contenuto del diritto dominicale e la nullificazione del bene che ne costituisce l'oggetto", il titolo di responsabilità della P.A. è quello di responsabilità aquiliana e, conseguentemente, la P.A. deve al privato non un indennizzo bensì un risarcimento del danno.

L'art. 1, comma LXV, della legge nr. 549/1995, pertanto, viola il fondamentale principio di eguaglianza statuito dall'art. 3 della Costituzione, in quanto parifica ad ogni effetto (e principalmente sotto il profilo economico) due situazioni geneticamente diverse ed anzi opposte: da un lato l'indennizzo, che nasce dalla responsabilità contrattuale della P.A. nel procedimento espropriativo; dall'altro il risarcimento del danno scaturente da azione illecita della P.A. che dunque è parificata sotto tale profilo ad un qualsiasi privato ), che è fonte di responsabilità esclusivamente extracontrattuale.

In altri termini vengono ingiustamente accomunate, ai fini del ristoro del privato, un comportamento lecito ed uno illecito, con l'aggravante ulteriore che il privato, pur avendo subito un danno inconfutabilmente maggiore da un'azione illegittima della P.A. in rapporto al danno che potrebbe subire in una normale procedura espropriativa (che perlomeno consente accordi bonari con la P.A.), non solo viene ad ottenere lo stessa trattamento economico, ma anche sottoposto, nel caso di occupazione abusiva del proprio immobile da parte della P.A., al più breve termine prescrizionale di cinque anni.

Ancor più evidente risulta la disparità di trattamento rispetto al principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost., sol che si pensi come, in pratica, tale norma crei una ingiusta situazione di vantaggio per l'espropriato che, accettando di cedere volontariamente il proprio bene alla P.A., abbia evitato la diminuzione del 40% dell’indennizzo da corrispondergli, secondo il dettato del già richiamato art. 5 bis, rispetto al privato cui il bene è stato ingiustamente occupato e poi irreversibilmente mutato, che non ha avuto neppure la possibilità materiale di percorrere la via della cessione volontaria del bene alla P.A. e, dunque, di evitare la pesante decurtazione del 40% del suo indennizzo.

La citata norma appare inoltre anche in contrasto con il dettato costituzionale dell'art. 42, comma II, che prevede la possibilità di esproprio della privata proprietà per motivi di interesse generale nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo.

Con il comma LXV dell'art. 1 della legge 549/1995, invece, si viene in pratica a consentire alla P.A. di espropriare di fatto qualsivoglia bene del privato semplicemente occupandolo e mutandone in maniera irreversibile l'originaria destinazione. Infatti, essendo praticamente identica la somma che la P.A. deve pagare al privato sia che si comporti illecitamente, sia che segua scrupolosamente la procedura espropriativa, non può non giungersi alla conclusione che tale norma può in pratica indurre la P.A. ad evitare la strada, lunga e complessa del procedimento ablatorio regolare, liquidando la questione in brevissimo tempo e senza rischi di annose controversie in sede civile ed amministrativa, con una "procedura" non prevista da alcuna legge ed anzi sicuramente contraria ad ogni legge vigente in materia, ma tuttavia economicamente priva di rischi per la P.A. ed acconcia ad eliminare a spese del privato, ritardi ed inefficienze proprie della sola P.A. espropriante.

Né deve dimenticarsi la circostanza che, comportandosi in maniera illecita, con la nuova norma diverrà impossibile di fatto controllare che il comportamento della P.A., palesemente illecito ed antigiuridico ma di fatto parificato per un factum principis ad ogni effetto a quello lecito ed ossequioso del dettato legislativo, possieda di volta in volta la necessaria connotazione dell’imparzialità, connotazione che la Costituzione richiede alla medesima in ogni suo atto; anche per tale argomentazione può ritenersi che la norma violi il principio costituzionale stabilito dall'art. 97 della Costituzione.

Del resto alla luce di quanto detto sopra, non è neppure logico attendersi, sotto il profilo del "buon andamento" pure richiesto dalla Costituzione ai soggetti operanti nell'ambito della P.A., un aumento della produttività ed efficienza da parte di tali soggetti dopo l'insperato "premio" fornito loro della norma di cui si sospetta l’illegittimità costituzionale proprio per comportamenti contrari alla correttezza ed alla legge.

Hanno anche dubitato della legittimità costituzionale dell’art. 5 bis d.l. 11 luglio 1992, n. 333, conv. in l. 8 agosto 1992, n. 359, nel testo modificato dall’art. 1, co. 65°, l. 28 dicembre 1996, n. 549, intitolata "Misure di razionalizzazione della finanza pubblica", App. Napoli, 25 gennaio 1996, in Foro It., 1996, I, 1031, con nota di M. Vignale; Trib. Taranto, 20 febbraio 1996, ibid., 703.

In particolare, secondo la Corte d’appello di Napoli, l’"irrazionale e non adeguatamente giustificata attenuazione del principio di legalità delle espropriazioni" comporterebbe violazione, oltre che dell’art. 42, co. 3, Cost., anche dell’art. 3 Cost., sotto un duplice profilo:

1. per l’ingiustificata discriminazione, fra i soggetti passivi di atti illeciti, dei proprietari di suoli illegittimamente espropriati dalla pubblica amministrazione, in quanto "la norma (...) introduce una vistosa deroga ai principi basilari dell’ordinamento civilistico, a termini del quale chi abbia, per effetto della violazione della fondamentale regola di convivenza sociale del neminem laedere, subìto un danno (...) ha diritto all’integrale ricostruzione dello stesso a carico dell’autore dell’illecito, soggetto pubblico o privato che sia";
2. per l’"irrazionale, ingiustificata e totale parificazione, agli effetti patrimoniali" delle conseguenze dell’espropriazione di fatto e dell’espropriazione disposta seguendo l’iter previsto dalla legge.

Per la Corte napoletana, tale parificazione non può trovare giustificazione neppure nelle esigenze di contenimento della spesa pubblica, in quanto altri sono i mezzi previsti dalla Costituzione per il prelievo finanziario, piuttosto che "il sostanziale avallo dell’illecito posto in essere dalla pubblica amministrazione"; si rileva che la discriminazione opera anche tra i soggetti passivi delle espropriazioni lecite e quelli delle espropriazioni illecite: soltanto i primi, infatti, avrebbero la possibilità di controllare l’iter del procedimento espropriativo, in quanto portatori di interessi legittimi al corretto svolgimento dell’azione amministrativa; e, ancora, soltanto questi goderebbero del termine di prescrizione decennale.

Per il Tribunale di Taranto, l’"irragionevole equiparazione di situazioni disomogenee trova conferma nella giurisprudenza di legittimità, per la quale il risarcimento del danno non può mai essere inferiore al valore del bene, nonché in quella della stessa Corte Costituzionale, che, con la sentenza 16 dicembre 1993, n. 442 (cit.), ha sottolineato che, mentre nelle espropriazioni "il rispetto dei presupposti formali e sostanziali del procedimento costituisce adeguata garanzia per il privato", nell’occupazione acquisitiva "la sottrazione al controllo del rispetto di tali requisiti, giustifica le conseguenze più gravose per l’ente espropriante" (da ultima v. Cass. 4 maggio 1995, n. 4853, in Foro it. 1996, I, 465, con nota di S. Benini: "L’azione del privato, volta ad ottenere il pagamento di una somma di denaro corrispondente al valore del fondo perduto a seguito di occupazione illegittima e d’irreversibile trasformazione di esso in opera pubblica, (...) inerisce non a credito di controvalore in corrispondenza di un lecito acquisto della proprietà a titolo originario, ma a credito risarcitorio per fatto illecito"). Ulteriore profilo di illegittimità costituzionale si manifesta in riferimento all’art. 97 Cost., in quanto, la norma contestata "elimina i deterrenti costituiti dal maggior importo del debito risarcitorio rispetto a quello indennitario e dalla correlata responsabilità del funzionario, nei confronti dell’ente di appartenenza", incidendo sui principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.

Il provvedimento in epigrafe si colloca, appunto, in questa linea: il Tribunale di Bari denuncia la violazione dei principî di uguaglianza e di buon andamento ex artt. 3 e 97 Cost.:

• "vengono ingiustamente accomunate, ai fini del ristoro del privato, un comportamento lecito ed uno illecito, con l'aggravante ulteriore che il privato, pur avendo subito un danno inconfutabilmente maggiore da un'azione illegittima della P.A. in rapporto al danno che potrebbe subire in una normale procedura espropriativa (che perlomeno consente accordi bonari con la P.A.), non solo viene ad ottenere lo stessa trattamento economico, ma anche sottoposto, nel caso di occupazione abusiva del proprio immobile da parte della P.A., al più breve termine prescrizionale di cinque anni";
• il "privato cui il bene è stato ingiustamente occupato e poi irreversibilmente mutato, non ha avuto neppure la possibilità materiale di percorrere la via della cessione volontaria del bene alla P.A. e, dunque, di evitare la pesante decurtazione del 40% del suo indennizzo";
• "tale norma può in pratica indurre la P.A. ad evitare la strada, lunga e complessa del procedimento ablatorio regolare, liquidando la questione in brevissimo tempo e senza rischi di annose controversie in sede civile ed amministrativa, con una "procedura" non prevista da alcuna legge ed anzi sicuramente contraria ad ogni legge vigente in materia, ma tuttavia economicamente priva di rischi per la P.A. ed acconcia ad eliminare a spese del privato, ritardi ed inefficienze proprie della sola P.A. espropriante".

In dottrina, i dubbi di legittimità costituzionale della nuova normativa sono stati anticipati da V. Carbone, Espropri illeciti, risarcimenti dimezzati, in questa Rivista, 1996, 2, 135, il quale perspicuamente ha rilevato come, con la disposizione denunciata, sia stata varcata una soglia mai violata in precedenza: si è arrivati a "strumentalizzare il potere legislativo, incidendo sui processi in corso (...) al fine di ridurre (...) il risarcimento dei danni anche nei casi di espropri illegittimi, sottratti ai controlli interni della P.A., privi, altresì, della tutela degli interessi legittimi".

Cfr. anche A. Gambaro, In nome della legge: art. 1, 65° comma, l. 549/95, in Foro it., 1996, V, 57, il quale, sottolineando come "tra misure urgenti e misure di razionalizzazione il destino dell’indennità di espropriazione" rimanga strettamente dipendente da quello della finanza pubblica, ritiene che il valore antagonista a quello racchiuso nella garanzia costituzionale della proprietà privata, ben lungi dall’essere quello al mantenimento dell’opera pubblica già realizzata sul suolo privato, sia quello "dell’irresponsabilità dei pubblici amministratori e funzionari che hanno sviato il procedimento di espropriazione regolare, ed è dubbio che in un bilanciamento equilibrato questo interesse possa pesare molto"; nonché R. Pardolesi, Dalla supernova al buco nero: una nuova disciplina per l’occupazione appropriativa?, ibid., 61, il quale sottolinea le rilevanti problematiche che la nuova disposizione potrebbe creare, fra cui la impossibilità per il privato il cui suolo sia stato "requisito" di schivare la deminutio del 40% della semisomma del valore venale e della rendita catastale rivalutata per l’ultimo decennio; la applicazione retroattiva al risarcimento del criterio di quantificazione dell’indennità; il differente regime dell’indennità e del risarcimento, posto che l’una costituisce debito di valuta e l’altro debito di valore; si prospetta, pertanto una "interpretazione in libertà", al fine di restringere l’ambito di applicazione della nuova disposizione ai "rapporti non ancora definiti al momento di entrata in vigore della legge".

In senso contrario, M. Vignale, Norme relative alla nuova normativa sulla liquidazione del danno da illegittima occupazione di un suolo (l’art. 1, 65° comma, l. n. 549 del 1995), ibid., 1996, I, 1031, per il quale "la recente disciplina è perfettamente legittima dal punto di vista costituzionale", sia perché non sembra che la norma abbia violato il principio della riserva di legge in quanto è stata la legge ordinaria (prima la l. 458 del 1988 e poi la l. 549 del 1995) a fornire il fondamento per l’equiparazione della espropriazione per pubblica utilità all’occupazione acquisitiva; sia perché, in riferimento alla diversità di trattamento fra soggetti passivi di un illecito, non in tutte le fattispecie di illecito la legge riconosce ai soggetti passivi il diritto all’integrale risarcimento del danno, "né - quando dal fatto illecito sia derivata la distruzione del bene (...) - che il risarcimento del danno debba necessariamente corrispondere al valore del bene sul quale il fatto illecito abbia inciso"; sia, infine e in riferimento alla retroattività della norma, come già ha affermato il giudice delle leggi proprio in relazione al testo dell’art. 5 bis, perché la irretroattività della legge non è un valore recepito nella Costituzione. Pertanto, la questione può essere esaminata solo sotto l’aspetto della ragionevolezza, e, secondo Vignale, tale ragionevolezza non sarebbe da escludere.

Infine, sul riconoscimento giurisprudenziale del perfezionamento della fattispecie dell’occupazione acquisitiva, si è di recente pronunciato il Consiglio di Stato in adunanza plenaria, con decisione del 7 febbraio 1996, n. 1, in id., 1996, III, 137, con nota di S. Benini.

Pretura di Bari, 9 gennaio 1996 - Giud. Gagliardi - Milella c. Prefettura Bari.

Il Pretore, definitivamente pronunziando sull'opposizione avverso l'ordinanza ingiunzione del Prefetto di Bari   proposta con ricorso del 07/02/1994 da Milella Pasqua, rilevato in fatto che:

- la ricorrente ha ottenuto lo speciale permesso per parcheggiare negli spazi riservati ai portatori di handicap in quanto affetta da scoliosi in esito di poliomielite anteriore acuta;

- deve quotidianamente recarsi al lavoro presso la sede centrale della Cassa di Risparmio di Puglia, ubicata nella centrale via Calefati, in una zona nella quale è notoriamente difficilissimo parcheggiare l’autovettura;

- i posti riservati agli invalidi sono molto spesso occupati da autovetture appartenenti a persone che non ne hanno diritto senza che i pochi vigili urbani in servizio siano in grado di provvedere alla rimozione forzata dei veicoli non autorizzati (cfr. deduzioni del Comando dei V.V.U.U. Bari del 16/11/1993 in atti) e, pertanto, l'opponente è posta dinanzi all’alternativa di percorrere, con indicibile disagio, lunghi tratti a piedi ovvero di parcheggiare dove può, anche violando i divieti di sosta esistenti;

ritenuto in diritto che:

- la stessa Amministrazione richiama (cfr. nota prefettizia in data 25/03/1994, esibita dall'opponente), manifestando apprezzabile obbiettività e lealtà processuale, l’art. 5 del regolamento del D.P.R. 384/78 in forza del quale "nei centri abitati laddove siano laddove siano stati stabiliti obblighi, divieti e limitazioni di carattere permanente o generale o sia stata vietata o limitata la sosta può essere consentito, dalle autorità competenti, ai minorati fisici con capacità di deambulazione sensibilmente ridotta, di circolare e sostare con il veicolo da essi utilizzato";

- nella stessa nota l’amministrazione non può non rilevare che:

• il Comune di Bari non ha disciplinato la materia individuando i comportamenti consentiti agli invalidi in deroga alle limitazioni ed ai divieti stabiliti in via generale;
• una circolare del ministero dei Lavori Pubblici ha chiarito che anche ai veicoli al servizio di disabili non può essere consentito di provocare grave intralcio o pericolo alla circolazione sostando su corsie di preselezione o in spazi riservati alla fermata o al transito di mezzi pubblici;

- questo pretore non può esimersi dal rilevare che l’omessa adozione della regolamentazione prevista dalle norme sopra ampiamente citate deve considerarsi illegittima, soprattutto ove si consideri la confessata "impossibilità" di impedire la sosta abusiva di veicoli non autorizzati negli spazi riservati agli invalidi, nè può considerarsi ammissibile in uno stato di diritto il sostanziale diniego della tutela concessa dalla legge ai disabili che dalla combinazione di tali omissioni ed impossibilità palesemente deriva;

- in applicazione dell’universale principio di diritto "necessitas non habet legem", tradotto dalla più accreditata dottrina nell’esimente dell’ "inesigibilità", più ampia di quella prevista dall’art. 54 c.p., non può ritenersi legittima l’applicazione di una sanzione se la violazione di un divieto è resa inevitabile dalla illegittima omissione di atti dovuti, posta in essere dall’Autorità che quel divieto ha imposto, qualora il bene giuridico che il contravventore ha inteso salvaguardare con la violazione abbia un rilievo morale, sociale ed umano incomparabilmente maggiore rispetto a quello tutelato dal divieto violato;

- nella specie la tutela del diritto dei disabili ad un’esistenza libera e dignitosa deve considerarsi un bene giuridico di valore molto maggiore rispetto all’esigenza di impedire la sosta di autoveicoli in determinate zone del centro storico tanto più ove si consideri che l’amministrazione è perfettamente in grado di evitare il disordine che può derivare dall’indiscriminata applicazione di tale principio attuando l’art. 5 del regolamento del D.P.R. 384/78 sopra menzionato ed adottando tutte le misure idonee ad impedire l’abusiva occupazione dei parcheggi riservati agli invalidi;

- in applicazione della circolare del Ministero dei lavori Pubblici sopra citata, anche ai veicoli al servizio di disabili non può essere consentito di provocare grave intralcio o pericolo alla circolazione sostando su corsie di preselezione o in spazi riservati alla fermata o al transito di mezzi pubblici;

- nella specie la "sosta in località vietata" non risulta aver provocato grave intralcio o pericolo per la circolazione;

- per le suesposte considerazioni l’ordinanza ingiunzione opposta può essere annullata;

Nel senso che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario e, in particolare, del pretore, per l’opposizione a sanzione amministrativa per violazione delle norme del codice della strada anche qualora non sia stata emanata l’ordinanza ingiunzione e l’opposizione sia diretta contro la cartella di pagamento notificata dal concessionario del servizio di riscossione v., da ultima Cass. ss.uu. 23 novembre 1995, n. 12107, (in corso di pubblicazione in Foro it., 1996, I) e, nel senso che deve essere accolta, anche in contraddittorio con il concessionario del servizio di riscossione, l’opposizione proposta, nelle forme del rito speciale, avverso la cartella esattoriale, allorché l’amministrazione convenuta, alla quale incombe l’onere della prova dei fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria, non fornisca la prova della avvenuta notificazione dell’ordinanza-ingiunzione ovvero della violazione in base alla quale è stata comminata la sanzione amministrativa per la quale è stato formato il ruolo, v. Pret. Salerno, 31 gennaio 1995 (ibidem). In senso conforme, per l’attribuzione "al giudice ordinario (pretore)" dell'opposizione avverso l'iscrizione a ruolo delle sanzioni amministrative anche nel caso in cui sia mancata la preventiva notifica dell'ordinanza-ingiunzione, v. Cass., ss.uu., 10 gennaio 1992, n. 190, in Foro it., Rep. 1992, voce Sanzioni amministrative e depenalizzazione, n. 6, nonché in Giust. civ., 1992, I, 909, e in Corriere giur., 1992, 906, con nota di E. Romanelli Grimaldi, Sanzioni amministrative ed impugnazioni del ruolo esattoriale; nello stesso senso v. anche Pret. Trieste, 27 marzo 1995, in Foro it., 1995, I, 3610; Pret. Catania-Giarre, 26 luglio 1994, e Pret. Sassari-Porto Torres, 31 maggio 1994, id., 1994, I, 3563.

Per l’attribuzione al giudice ordinario del potere di sospendere l’efficacia esecutiva del ruolo esattoriale ovvero l’esecuzione v. Corte cost. 21 settembre 1995, n. 437, in Foro it., 1995, I, 3060, con nota di G. Costantino, Cadono i limiti alla sospensione giudiziale della esecuzione esattoriale: passano i bersaglieri nella breccia aperta dalla sentenza n. 318 del 1995.

Per l’affermazione della competenza del pretore anche nei giudizi instaurati dopo il 1° maggio 1995, v. Giud. di pace Monza, 25 settembre 1995, id., 1996, I, 359, con nota di R. Frasca, Chi è competente sulle opposizioni a sanzioni amministrative dopo i d.l. 238/95, 347/95 e 432/95 convertito nella l. 534/95?

Sulle sanzioni amministrative e sulle relative forme di tutela cfr. le rassegne di C. Mezzabarba, A. Travi, Sanzioni amministrative - Rassegna di giurisprudenza della cassazione: illecito amministrativo, procedimento, sanzioni accessorie, in Foro it., 1994, I, 775; e di C. Mezzabarba, Sanzioni amministrative - Rassegna di giurisprudenza della cassazione: disciplina processuale, prescrizione, violazioni in materia previdenziale, disciplina transitoria, id., I, 1468.

In generale, in riferimento alla tutela dei portatori di handicap, nel senso che "Risponde del reato di omissione di atti d'ufficio ex art. 328 c.p., il sindaco che non ha provveduto, entro il termine di un anno di cui all'art. 32, 21º comma, l. 28 febbraio 1986, n. 41, a varare e far approvare dagli organi comunali competenti il piano di abbattimento delle barriere architettoniche per i portatori di handicap negli edifici pubblici", v. Pret. Firenze, 13 dicembre 1989, in Foro it., 1991, II, 310. Da ultimo, v. F. Petrolati, La tutela civile del portatore di handicap nella disciplina sulla eliminazione delle barriere architettoniche, in Documenti giustizia, 1993, 2005

Preliminarmente deve rilevarsi che ai fini dell'eventuale adozione dei provvedimenti cautelari previsti dall’art. 2409 cod. civ. l'indagine che il Tribunale svolge deve tendere non già all'accertamento della responsabilità di amministratori e sindaci nell'espletamento delle loro funzioni e dei conseguenti danni causati dai loro comportamenti bensì all'individuazione di eventuali irregolarità commesse dagli amministratori nell'adempimento di loro doveri tali da ostacolare o addirittura impedire la corretta gestione della società con pericolo di danno per i soci e per i terzi.

Ancora deve rilevarsi che, sebbene l’art. 2409 cod. civ. preveda un mezzo di tutela generalmente apprestata dall'ordinamento a favore delle minoranze (qualificate) dei soci, di regola utilizzato nelle ipotesi di abusi commessi dagli amministratori nell'interesse della maggioranza della quale costituiscono espressione, è tuttavia pacifico in dottrina e giurisprudenza che il procedimento ivi previsto tende anche alla tutela dell'interesse generale ad una corretta amministrazione delle società come è confermato dalla concorrente legittimazione attiva riconosciuta al P.M..

Ne consegue che ai fini della decisione appare del tutto irrilevante la circostanza che le eventuali irregolarità riscontrate siano state commesse con il consenso espresso o tacito di tutti i soci, così come è avvenuto nel caso di specie. Tutt'al più la sintonia tra i soci della Melograno s.r.l. e tra questi e gli amministratori che ha caratterizzato per alcuni anni la vita della società può solo fornire la traccia per comprendere le ragioni del verificarsi di alcune situazioni sconcertanti emerse dagli atti del procedimento e del comportamento del Guerra, il quale, almeno nei primi anni, ha potuto agire, per così dire da "amministratore tiranno" grazie alla insistenza se non alla connivenza anche degli amministratori di nomina INSUD, i quali, come emerge dagli atti, hanno in più occasioni contrastato l'operato del primo solo formalmente, limitandosi a formulare nel corso delle riunioni del C. di A. alcuni rilievi senza peraltro attivarsi concretamente per impedire ovvero eliminare le gravi e gravissime irregolarità che venivano compiute.

Ciò premesso, ritiene il Collegio, sulla scorta della copiosa documentazione acquisita e della relazione dell'ispettore giudiziale, che la denunzia ex art. 2409 cod. civ. sia fondata essendo emerse gravissime irregolarità nella gestione dell'attività della MELOGRANO s.r.l.;

DEI RAPPORTI TRA MELOGRANO S.R.L. ED ARIES S.r.l.

Con scrittura privata dell'11.4.1990 il Guerra, nella qualità di socio accomandatario de "IL MELOGRANO" S.a.s. affidava alla ARIES s.r.l., dal medesimo amministrata e controllata, l'incarico di progettare e fornire gli interni, gli arredi, i tendaggi, la biancheria, il mobilio, le suppellettili ed altri componenti di arredo del complesso residenziale il MELOGRANO per il prezzo complessivo di £.2,1 miliardi oltre IVA. Trasformatasi la S.a.s. in s.r.l., con l'ingresso della INSUD quale socio nella compagine societaria, nel corso degli anni successivi il costo degli stessi lievitavano fino a raggiungere l'importo complessivo di £. 4.019.233.614 oltre IVA che veniva in gran parte pagato sebbene, da un lato, la scrittura privata citata prevedesse espressamente che ogni variazione in merito al mutamento del prezzo dovesse essere concordata ed accettata tra le parti, e dall'altro lato non via sia traccia nella documentazione in possesso della società di alcun acquisto o contratto di alcun genere.

Ancora deve rilevarsi che i lavori affidati alla ARIES venivano proseguiti per iniziativa del Guerra, sebbene con delibera del 9.4.1992 il C. di A. avesse disposto precauzionalmente la sospensione dell'esecuzione di lavori affidati a quest'ultima società in attesa di ottenere un computo metrico delle opere già eseguite nonché preventivi di altre ditte che il Guerra, (il quale all'epoca rivestiva la qualità di amministratore delegato) , avrebbe dovuto richiedere come da specifico invito del Presidente del C. di A. rimasto privo di riscontro così come la successiva lettera del 17.7.92 con la quale il Presidente gli chiedeva di comunicargli l'esatta situazione debitoria maturata e/o maturanda della società verso l'ARIES S.r.l., se l'ordinativo di cui alla scrittura privata dell'11.4.1990 fosse stato completamente evaso e se esistessero "ulteriori ordinativi", per quale ammontare e per quali forniture e/o prestazioni.

Tutte le circostanze sopraindicate secondo le argomentazioni della ricorrente costituirebbero gravi irregolarità commesse dal Guerra in evidente situazione di conflitto d'interessi.

la tesi ad avviso del Collegio appare solo in parte fondata.

Devesi in primo luogo rilevare che anche a voler ritenere applicabile la norma in materia di conflitti d'interesse alle società di persone, questione sulla quale sussiste un notevole contrasto sia in dottrina che in giurisprudenza, devesi comunque rilevare che esulano dal tema d'indagine del presente procedimento, specificamente applicabile solo alle società di capitali, i comportamenti posti in essere dal Guerra nella qualità di amministratore del MELOGRANO S.A.S. vale a dire gli atti compiuti prima della trasformazione in S.R.L. e tra questi in particolare la stipulazione del contratto di cui alla nota scrittura privata dell'11.4.1990 nonché il pagamento di acconti in epoca antecedente alla conclusione del contratto medesimo.

Per quanto attiene invece agli atti compiuti dal Guerra come amministratore unico ovvero come consigliere delegato in contrasto con le delibere del C. di A. in assenza di esse, deve rilevarsi l'incongruenza dei richiami agli artt. 2391 e 2631 cod. civ. che riguardano esclusivamente l'ipotesi di deliberazioni del C. di A. alle quali l'amministratore partecipi, occultando l'eventuale conflitto d'interessi nel quale si trovi (Cass. 26.7.63 n.2065).

Negli altri casi il conflitto d'interessi trova la sua disciplina nella disposizione di cui all'art. 1394 cod. civ. per l'applicabilità del quale è necessario la prova del pregiudizio effettivo subito dal rappresentato.

Non essendo sufficiente né l'esistenza di un pregiudizio virtuale né l'eventuale vantaggio tratto dal rappresentante. Orbene nel caso di specie tale prova non può ritenersi raggiunta.

Ciò nonostante ritiene il Collegio che gli atti posti in essere dal Guerra nella sua qualità di amministratore delegato, non efficacemente e tempestivamente contrastate dall'azione degli altri amministratori e sindaci integrano l'ipotesi di gravi irregolarità ex art. 2409. Non può infatti ritenersi ispirato a criteri di corretta amministrazione ed anzi deve rimarcarsene la contrarietà agli obblighi inerenti ai suoi compiti, il comportamento dell’amministratore delegato che, in assenza di deliberazioni del C. di A. e molto spesso in contrasto con le stesse, amplia l'oggetto di un precedente contratto, determinando una lievitazione del corrispettivo per oltre 1 miliardo di lire, stipula verbalmente un contratto d'appalto per l'esecuzione di lavori edili del valore circa 1 miliardo di lire, ordina la ripresa dei lavori in contrasto con una delibera del C. di A., ometta di fornire al C. di A. le notizie più volte sollecitate dal Presidente dello stesso. Più in generale deve osservarsi che contrasta con i principi di sana e corretta amministrazione il pagamento di somme di denaro in mancanza di idonea documentazione comprovante la conclusione del contratto (come è avvenuto per l'esecuzione di opere edili) e comunque il pagamento di somme superiori a quanto stabilito in contratto in assenza di documenti attestanti l'avvenuta rideterminazione del prezzo così come espressamente pattuito vedasi il richiamato contratto di forniture ed arredi ed altro), peraltro in violazione del principio della "par condicio creditorum" all'osservanza del quale, la Società era tenuta in considerazione della sua critica situazione economica e finanziaria.

Sussistono infine le gravi irregolarità ai sensi dell’art. 2391 cod. civ. con riferimento alla partecipazione del Guerra alle riunioni del C. di A. aventi ad oggetto i rapporti tra il MELOGRANO s.r.l. e la ARIES s.r.l., il quale non solo ha omesso di dare notizie agli amministratori ed ai sindaci della esistenza del conflitto d'interessi ma non si è neppure astenuto dalle relative deliberazioni. In particolare nella citata delibera del C. di A. del 9.4.1992 nella quale espressamente ed almeno formalmente, per la prima volta venivano esaminati i rapporti con la ARIES s.r.l., il Guerra non solo ometteva di informare gli altri consiglieri della sua qualità di amministratore e socio della predetta società ma affermava che la stessa era stata scelta in base ad un'indagine di mercato all'esito della quale la ARIES era risultata l'unica a suo dire in grado di garantire il risultato ottimale "per l'alto grado di specializzazione della stessa".

Né vale ad inficiare le conclusioni che precedono il rilievo che il socio INSUD fosse a conoscenza dei reali rapporti tra la ARIES S.r.l. ed il Guerra, così come correttamente evidenziato dall'Ispettore giudiziale in base ad elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti.

B) IL CONFLITTO D'INTERESSI CON RIFERIMENTO AI RAPPORTI TRA IL MELOGRANO S.r.l. e GUERRA CAMILLO.

In data 11.4.91 la INSUD s.p.a. stipulava con il Guerra un contratto di comodato avente ad oggetto gli immobili e gli impianti di proprietà di quest'ultimo che secondo le intenzioni espresse dalle parti avrebbe dovuto essere utilizzati in sinergia con il contiguo complesso di proprietà della MELOGRANO S.r.l., in fase di ristrutturazione e con previsioni di ampliamenti e riconversione delle strutture per la realizzazione di un complesso turistico alberghiero di prestigio.

Tale volontà veniva ribadita nella convenzione stipulata in pari data tra la INSUD ed i coniugi Guerra-Albano avente ad oggetto la regolazione dei rapporti di compartecipazione relativi alla MELOGRANO S.r.l. nella quale le parti tuttavia precisavano che gli interventi di ampliamento avrebbero dovuto essere realizzati sui beni della società utilizzando le agevolazioni previste dalla cd. Legge Carraro. Orbene dalla documentazione allegata agli atti e dagli accertamenti espletati dall'Ispettore giudiziale emerge incontestabilmente che sull'immobile di proprietà esclusiva del Guerra e concesso in comodato alla società sono stati realizzati manufatti ed impianti di notevole valore utilizzando le risorse economiche e finanziarie del MELOGRANO S.r.l., in mancanza ed anzi in patente contrasto con la volontà della INSUD S.P.A. espressa nella convenzione sopraddetta.

In particolare dalla relazione dell'Ispettore giudiziale emerge che l'importo complessivo dei lavori edilizi eseguiti sui beni sociali e su quelli di proprietà esclusiva del Guerra ammonta a 12,010 miliardi di lire. Peraltro in mancanza di una contabilità analitica che consentisse di quantificare esattamente i costi sostenuti per i lavori eseguiti sul terreno concesso in comodato, l’Ispettore giudiziale sulla scorta dei dati desumibili da citata perizia stragiudiziale dell'ing. Bello ha determinato l'incidenza dei costi in misura percentuale pervenendo alla conclusione che i costi sostenuti dalla Società riguardano per il 62% i fabbricati realizzati sul suolo di proprietà del Guerra, percentuale che raggiunge il 74% relativamente agli impianti realizzati sul suolo medesimo sebbene posti a servizio dell'intero complesso realizzato.

Alla stregua delle considerazioni in diritto svolte in precedenza appare evidente la sussistenza di gravissime irregolarità per quanto attiene non solo all'ipotesi prevista dagli artt. 2391 e 2631 cod. civ., cioè nei casi in cui il Guerra ha partecipato e votato nelle riunioni del C. di A. in cui si deliberava su tali questioni, ma anche con riferimento agli atti compiuti dal Guerra medesimo quale amministratore unico ovvero quale amministratore delegato ai di fuori del controllo del C. di A. o comunque in assenza di delibera autorizzativa da parte di quest'ultimo, essendo evidente ed incontestabile il danno gravissimo determinato dall'amministratore sopraddetto alla Società a proprio esclusivo vantaggio.

E' evidente infatti che in base al principio dell'accessione che le rilevantissime opere realizzate con le risorse economiche e di finanziamenti della Società sul suolo del Guerra vanno ad esclusivo vantaggio di quest'ultimo, il quale ha per tal modo visto aumentare notevolmente il valore della sua proprietà, della quale peraltro avrà la completa disponibilità allo scadere del termine stabilito nel contratto di comodato, mentre per converso la Società non può neppure vantare un credito nei confronti del Guerra per le opere eseguite non trovando applicazione nel caso di specie l’art. 936 II cod. civ., stante l'esistenza di un rapporto contrattuale tra la MELOGRANO S.r.l. ed il Guerra. Il danno subito dalla società appare ancor più evidente ove si consideri che alcuni dei manufatti realizzati insistono per una parte sul suolo di proprietà della società e per un altra parte sul suolo di proprietà del Guerra. Orbene, poiché i manufatti realizzati sono dotati di una loro individualità e consistenza e non potendosi applicare né il principio dell'accessione né quello dell'accessione invertita deve ritenersi che con riferimento a tali manufatti si sia verificata una "comunio incidens" con tutte le conseguenze che ciò comporta sia per quanto attiene all'individuazione della quota di ciascun comunista (che dovrebbe essere determinata in proporzione al valore del suolo e delle opere realizzate) sia con riferimento alla difficoltà di una eventuale smobilizzazione che la società intendesse effettuare, sia infine come si dirà più innanzi, alla difficoltà di una rappresentazione veritiera della situazione contabile e patrimoniale della società.

A ciò aggiungasi che la mancanza di una contabilità analitica che consenta di individuare i costi delle opere realizzate sui sue terreni, oltre a rendere problematica la redazione di un bilancio corretto, appare sicuramente contraria ai principi di diligenza e correttezza a cui gli amministratori devono conformare il proprio operato.

Vero è che gli accordi intercorsi tra INSUD s.p.a. ed il Guerra sono viziati ab origine ove si consideri che il progetto di ristrutturazione ed ampliamento ben conosciuto da entrambe le parti, come rilevato dall'Ispettore giudiziale, prevedeva un "leggero sconfinamento" nel fondo del Guerra per quanto attiene alla realizzazione di alcuni manufatti, ciò nondimeno l'organo amministrativo, prima di dar corso alla realizzazione delle opere, avrebbero dovuto adottare le più opportune iniziative per evitare gli inconvenienti sopraevidenziati che hanno determinato la parziale "confusione" tra i due distinti complessi immobiliari, sollecitando i proprietari a stipulare le convenzioni più idonee allo scopo.

Né d'altra parte può trovare accoglimento la tesi adombrata dalla difesa del Guerra secondo la quale la realizzazione di opere di ingente valore sul suolo del Guerra a spese della società è stata eseguita in esecuzione del contratto di comodato laddove si fa riferimento alla gestione "sinergica" dai due complessi immobiliari.

E' evidente infatti e non richiede ampi commenti che l'utilizzazione unitaria dei due beni in mancanza di diverso ed esplicito accordo tra le parti comporta l'obbligo per l'utilizzatore di esperire interventi strutturali e definitivi sul bene del quale non si è proprietari ma deve essere correttamente inteso nel senso che ciascun proprietario deve eseguire a proprie spese le opere strutturali e di carattere straordinario necessario per una più proficua utilizzazione unitaria dei beni medesimi.

D'altra parte anche a voler ipotizzare che un siffatto investimento su suolo altrui potesse essere vantaggioso per la società tanto da essere seriamente preso in considerazione, è evidente comunque che una decisione di tal genere, comportante oneri rilevantissimi avrebbe potuto e dovuto essere adottata in base ad un'approfondita valutazione da parte dell'organo collegiale di amministrazione, di una puntuale individuazione del costi e dei mezzi finanziari per far fronte, delle predisposizione di un piano di ammortamento e di un attento e approfondito rapporto tra costo e ricavi, il tutto eventualmente da sottoporre all'attenzione ed all’approvazione dell'assemblea dei soci.

Il danno subito dalla società, correlato al vantaggio indebitamente conseguito dal Guerra appare ancor più evidente ove si consideri che l'esecuzione di opere per altre 9 miliardi sul suolo di quest'ultimo ha determinato non solo la necessità di procedere ad aumento di capitale sociale fino agli attuali 9 miliardi di lire ma anche una pesante esposizione nei confronti del sistema bancario, circostanza che da un lato costituisce la ragione principale della crisi in cui si è venuta a trovare la società e dall'altra denotano, scarsa attenzione alla gestione degli investimenti, il tutto aggravata dall'inerzia sostanziale degli amministratori (che si sono limitati ad inviare delle raccomandate) di fronte all'inadempimento dei soci i quali hanno provveduto a versare i residui decimi dell'aumento di capitale deliberato il 12.3.93 soltanto in data 27.10.94 (cfr. pag. 19 relazione Ispettore).

SULLA RISPONDENZA DELLE SITUAZIONI PATRIMONIALI AL 31.8.94 e 30.11.94 AI PRINCIPI NORMATIVI.

Ritiene il Collegio di non condividere totalmente il giudizio conclusivo espresso dall'Ispettore giudiziale secondo il quale le situazioni patrimoniali sopraddetta rispondono sostanzialmente ai criteri di verità e correttezza richiesti dalla legge.

Infatti dalla documentazione in atti e dagli stessi rilievi operati dall'Ispettore giudiziale emergono ulteriori gravi irregolarità degli amministratori.

Devesi in primo luogo rilevare che nelle situazioni patrimoniali sopraddette nella voce dell'attivo patrimoniale B, II (Immobilizzazioni materiali) sono stati appostati sia gli investimenti effettuati sul suolo di proprietà della società sia quelli effettuati sul suolo del Guerra.

Orbene è evidente che una siffatta indicazione non corrisponde ai principi di verità, correttezza e chiarezza prescritti dalla legge in quanto offre all'esterno la rappresentazione di una società che è proprietaria di beni immobili del valore di circa £.18.000.000.000, mentre gran parte di quell'importo (circa L.10 miliardi) si riferisce a costruzioni di impianti eseguiti sul suolo del Guerra dei quali quest'ultimo ha acquistato il diritto di proprietà. Né può condividersi il giudizio dell'Ispettore Giudiziale secondo il quale la lacuna rilevata sarebbe colmata dalle note integrative alle due situazioni patrimoniali nelle quali di precisa la percentuale degli investimenti eseguiti sui due suoli.

Ritiene infatti il Collegio che, come correttamente asserito dal consulente di parte e dai difensori della ricorrente, ai sensi dell’art. 2423 ter e dell’art. 2427 nn.1 e 2 a cod. civ., gli investimenti realizzati su suolo altrui avrebbero dovuto essere appostati alla voce sub B II n.4 (altri beni) e nella nota integrativa avrebbero dovuto essere esposte con maniera più chiara ed analitica quale fosse la reale situazione economica e patrimoniale nonché le ragioni della scelta di criteri di ammortamento, scelta che come si dirà più innanzi, si è rivelata dannosa per la società.

LE ALTRE GRAVI IRREGOLARITÀ' RISCONTRATE.

Con raccomandata a.r. del 25.10.94 l'odierna ricorrente chiedeva ai sensi degli artt. 2367 e 2393 cod. civ. la convocazione dell'assemblea ordinaria dei soci per deliberare l'azione di responsabilità nei confronti del Presidente del C. di A. Sig. Camillo Guerra.

Il C. di A. decideva di convocare l'assemblea dei soci per deliberare in sede straordinaria per l'adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2446 cod. civ. mentre non poneva all'ordine del giorno quanto richiesto dalla INSUD. Analogamente in data 5.1.95 il C. di A. con il voto determinante del Guerra ed in contrasto con le indicazioni del collegio sindacale deliberava di convocare un'assemblea straordinaria per i giorni 20 e 23.1.995 per decidere su alcuni argomenti ed un'assemblea ordinaria per il 30 e 31 gennaio 1995 per deliberare sull'azione di responsabilità. Il ritardo con il quale quest'ultima assemblea è stata convocata e la violazione ancora una volta da parte del Guerra degli artt. 2391 e 2631 cod. civ. costituiscono gravi irregolarità, tanto più ove si consideri che, come si dirà più innanzi, tale condotta era strumentale alla ricerca di soluzione utili ad evitare al Guerra una decisione a lui sfavorevole sull'argomento all'ordine del giorno.

L'assemblea dei soci del 31.1.95 infatti deliberava di non promuovere l'azione di responsabilità nei confronti del Guerra con il voto contrario della INSUD e con quello favorevole della ARIES S.r.l. che a quella data, secondo le dichiarazioni del presidente dell'assemblea Guerra, risultava essere intestataria di una quota del 10% e creditrice pignoratizia con diritto di voto delle quote dei soci Guerra ed Albano Guerra.

Le gravissime irregolarità riscontrabili nella vicenda sono evidenti. IN primo luogo deve osservarsi l'illegittima omissione da parte del Guerra, nella sua qualità di Presidente dell'assemblea, funzione che per statuto spetta al Presidente del C. di A., della verifica della legittimazione al voto della ARIES S.r.l., malgrado la espressa richiesta formulata dalla INSUD, verifica doverosa che sicuramente avrebbe portato ad un diverso risultato della votazione atteso che a norma dell’art. 7 dello statuto i trasferimenti di quota a non soci, per i primi 5 anni sono vincolati al consenso scritto di tutti i soci ai quali peraltro è riconosciuto il diritto di prelazione.

Né può utilmente essere invocato l’art. 10 di patti parasociali in precedenza richiamati il quale, ove lo si interpreti nel senso più favorevole al Guerra, richiede comunque per l'efficacia della cessione la ratifica da parte della INSUD.

Ma quel che è più grave è che il ritardo nella convocazione dell'assemblea e la vendita alla ARIES S.r.l. di una quota del 10% nonché la costituzione del diritto di pegno con diritto al voto delle restanti quote integrano l'ipotesi prevista e penalmente sanzionato dall’art. 2630, n.3.

Parimenti censurabile è il comportamento serbato dal Guerra nell'adunanza assembleare del 23.1.95 nella quale il medesimo nella qualità di presidente faceva presente che la riduzione del capitale sociale per perdite ex art. 2446 poteva essere deliberata con la maggioranza prevista per l'assemblea ordinaria ed infine proclamava validamente approvata, con il voto contrario della INSUD e quello favorevole del Guerra e Albano la delibera di riduzione del capitale a £.996.663.000 che veniva successivamente sottoposta al vaglio del Tribunale ai fini dell'iscrizione nel registro delle imprese.

L'illegittimità di tale delibera e conseguentemente la violazione da parte del Guerra degli obblighi inerenti alla sua funzione è talmente evidente che ogni considerazione al riguardo appare superflua.

E' sufficiente rilevare in proposito che questo Tribunale con decreto non impugnato nei termini ha rifiutato l'omologazione di quella delibera in base al rilievo che la riduzione che del capitale deliberata, comportando una modifica dell'atto costitutivo non poteva che essere adottata con la diversa maggioranza prevista per le assemblee straordinarie.

Ancora in proposito deve segnalarsi un ulteriore grave irregolarità commessa da amministratori e sindaci i quali a seguito delle decisione negativa del Tribunale, comportante l'inefficacia della delibera di riduzione del capitale non risulta fino ad oggi che abbiamo ottemperato al disposto art. 2446 II comma a tenore del quale ove l'assemblea in sede di approvazione del bilancio non provveda a coprire le perdite e a ridurre il capitale sociale gli amministratori ed i sindaci devono chiedere al Tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio -considerato che già il bilancio al 31.12.93 evidenziava perdite superiori ad 1/3 del capitale sociale (L.3.633.102.750 +810.967.382x perdite non ripianate relative ad anni precedenti).

Infine deve rimarcarsi il grave ritardo con il quale è stato approvato il bilancio al 31.12.92. Tale bilancio infatti veniva approvato con oltre un 1 anno di ritardo unitamente a quello al 31.12.93 con delibera del 26.7.94 senza peraltro che siano state indicate le ragioni giustificative di tali ritardo.

Alla stregua dei rilievi e delle considerazioni che precedono si impone ad avviso del Collegio la revoca degli amministratori e sindaci della MELOGRANO S.r.l. e la nomina di un amministratore giudiziario con pieni poteri per l'eliminazione delle irregolarità riscontrate ed eventualmente per la proposizione della azione di responsabilità entro il termine che si ritiene congruo di mesi 9 dalla accettazione dell'incarico.

Dall'esame della relazione dell'ispettore giudiziale Dott. Guido Carabellese indubbiamente emergono gravi irregolarità a carico degli amministratori della Sogemar s.r.l. ed in particolare:

a) violazione degli artt. 2446 e 2447 per aver omesso di convocare l'assemblea per le necessarie determinazioni in presenza di perdite superiori ad 1/3 del capitale sociale e che riducono quest'ultimo al di sotto del minimo, perdite che già emergevano dal bilancio chiuso al 31.12.90;

b) ritardo ingiustificato nella convocazione della assemblea ordinaria dei soci per l'approvazione del bilancio 1993;

c) grave negligenza da parte degli amministratori in relazione all'attività necessaria per l'ottenimento dell'autorizzazione amministrativa necessaria per il raggiungimento dell'oggetto sociale della Sogemar, la cui gravità appare ancor più evidente ed origina fondati sospetti in ordine alla volontaria omissione di tali atti allo scopo di favorire altra società, avente il medesimo oggetto sociale della I.P.M. s.p.a., alla costituzione della quale partecipano Di Benedetto Vittorio, Romano Francesco e Prisco Antonio (quest'ultimo assumendo anche la carica di consigliere del C.d.A.) quali amministratori e legali rappresentanti di altre società.

Ciò malgrado ritiene il Collegio che la domanda ex art. 2409 cod. civ. in oggetto non possa trovare accoglimento a seguito dell'intervenuta delibera dell'assemblea straordinaria del 25.10.94 di messa in liquidazione della Sogemar s.r.l..

Devesi infatti rilevare che secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, la deliberazione di messa in liquidazione di una società, nelle more del procedimento ex art. 2409 cod. civ., preclude il potere di revocare i precedenti amministratori e sindaci e nominare un amministratore giudiziario con compiti di liquidatore riconosciuto dall'art. 2409 cod. civ. al Tribunale il quale può adottare solo quei provvedimenti ritenuti opportuni in relazione alla natura delle irregolarità denunciate e compatibili con l'instaurata fase di liquidazione.

Ciò premesso rileva il Collegio che non può essere accolta la richiesta reiterata dai ricorrenti nelle ultime note difensive di nomina di un amministratore giudiziario, né tantomeno quella di affidare a quest'ultimo il potere di revocare la delibera di messa in liquidazione (potere spettante esclusivamente ai soci), né in considerazione delle irregolarità riscontrate (che peraltro in conseguenza della messa in liquidazione della società hanno perduto il requisito dell'attualità) emerge la necessità di adottare provvedimenti di altro genere idonei a sanare le irregolarità riscontrate e compatibili con l'instaurata fase di liquidazione.

Per quanto attiene alle spese del presente procedimento nulla deve statuirsi tenuto conto che il medesimo si svolge secondo il rito camerale, è definito con decreto ed i relativi provvedimenti costituiscono atti di volontaria giurisdizione e non acquistano carattere contenzioso, onde non è ipotizzabile in siffatto procedimento una soccombenza, con il relativo onere delle spese.

che sulla scorta delle circostanze sopraddette risultano esaurite tutte le formalità della procedura ex art. 2409 cod. civ. e non più necessario l'intervento di questo Tribunale, onde va dichiarata la chiusura del procedimento; che per quanto attiene il regolamento delle spese del presente procedimento deve operarsi una netta distinzione tra le spese relative all'attività dell'amministratore giudiziale e tutte le altre relative al procedimento ex art. 2409 cod. civ.; che infatti le prime vanno poste, secondo il prevalente orientamento di dottrina e giurisprudenza, a carico della Società nell'interesse della quale è stata disposta ed espletata l'attività dell'amministratore giudiziario; che, per quanto attiene alla questione delle spese del procedimento, ritiene il Collegio, in conformità alla Giurisprudenza prevalente (App. Roma 22/1/70 in Giur. Merito 1971, I, 66; Trib. Roma 24/5/69 in Giur. it. 1969, I, 471; App. Milano 26/10/79 in Giur. Comm. 1980, II, 745; Cass. 16/12/83 n.7424 ivi 1984, II, 729) che l'onere relativo rimanga a carico del socio che le ha anticipate e che nel proprio interesse ha ritenuto di prospettare al Giudice le proprie tesi, in quanto il procedimento ex art. 2409 si svolge secondo il rito camerale ed è definito con decreto reclamabile dinanzi alla corte d'Appello, la cui pronunzia non è suscettibile di ricorso per cassazione, ed infine i relativi provvedimenti costituiscono atti di volontaria giurisdizione e non acquistano carattere contenzioso neanche se sono adottati in contraddittorio dei soci o di altri soggetti interessati, salva la facoltà del soggetto gravato di adottare in sede contenziosa le iniziative più opportune al fine di trasferire l'incidenza del relativo onere economico su altri soggetti, eventualmente responsabili del suo verificarsi (App. Roma citata)

I dati concernenti il Giudice di Pace sono stati forniti dall’avv. Elvio Carrieri.

I redattori del Quaderno hanno ritenuto utile offrire alla riflessione di tutti, senza commenti, nello spirito che informa l’Osservatorio, i dati relativi agli affari civili sopravvenuti prima e dopo l’entrata in vigore della riforma:

A) nel territorio della Pretura Circondariale di Bari rispettivamente nel:

• II semestre 1994 (fogli 1 e 2)
• II semestre 1995 (fogli 3 e 4)
• mese di Gennaio 1995 (fogli 5 e 6)
• mese di Gennaio 1996 (fogli 7 e 8)

B) negli uffici del Giudice di Pace di Bari e del circondario dal 2 Maggio al 31 Ottobre 1995, non essendo disponibili altri dati all’atto dell’elaborazione (fogli 12 e 13).

I fogli 9) e 14) contengono il raffronto tra:

• il numero dei procedimenti sopravvenuti nella Pretura Circondariale di Bari nel II semestre 1994 e nel II semestre 1995 (grafico 1)
• il numero dei procedimenti sopravvenuti nel Tribunale di Bari nel II semestre 1994 e nel II semestre 1995 (grafico 2);
• il numero dei procedimenti sopravvenuti nel Tribunale di Bari e nella Pretura Circondariale di Bari nel II semestre 1995 nonchè presso gli uffici del Giudice di Pace di Bari e del circondario nel semestre 2 Maggio 31 Ottobre 1995 (grafici 3 4).
• il numero dei procedimenti rispettivamente sopravvenuti nel Tribunale di Bari e nella Sezione Civile della sede centrale della Pretura di Bari nel mese di Gennaio 1996 (foglio 14 grafico 1).

Particolarmente interessante appare il raffronto, eseguito per evidenti esigenze di omogeneità solo tra gli uffici del capoluogo (con l’ulteriore distinzione tra organico teorico e numero di magistrati effettivamente in servizio) tra le cause sopravvenute per magistrato addetto, rispettivamente:

• nel Tribunale di Bari e nella Sezione Civile della sede centrale della Pretura di Bari nel II semestre 1995 nonchè presso gli uffici del Giudice di Pace di Bari nel semestre 2 Maggio 31 Ottobre 1995 (foglio 14 grafico 2)
• nel Tribunale di Bari e nella Sezione Civile della sede centrale della Pretura di Bari nel mese di Gennaio 1996 (foglio 14 grafico 3).

L’attività' giurisdizionale svolta in passato dai giudici Conciliatori ed ora affidata alla competenza dei G.d.P. ha offerto a questo Ufficio lo spunto per una revisione in chiave critica di quelle decisioni. Le istanze depositate nella fase di avvio concernevano prevalentemente decreti ingiuntivi di pagamento e tra queste si e' rilevata l'incompetenza per materia per le richieste di condanna in forza di canoni di locazione di immobili. Va precisato che nessun provvedimento di rigetto e' stato adottato, poiché' i ricorrenti hanno ritirato le istanze nel momento in cui e' stata loro richiamata la disposizione dell'art. 8 n.2 C.P.C. nella nuova formulazione.

Per le numerose richieste di provvedimenti per l'annotazione della c.d. "perdita di possesso" di veicoli, per i quali vi e' obbligo di trascrizione al P.R.A. (richieste tutte avanzate nella forma del "decreto" sul presupposto che un tal provvedimento era stato reso in precedenza dal Conciliatore ed era dal competente Conservatore considerato valido ai fini della trascrizione) dopo iniziali perplessità' (e qualche provvedimento emesso in quella forma), il G.d.P. ha ritenuto l’irritualità' del procedimento speciale, pur non pronunziando alcun rigetto.

Si e' rilevata l’attualità' del problema e le frequenti situazioni di irregolarità' che esporrebbero a pregiudizi anche di natura fiscale (pagamento della c.d. tassa di possesso) chi non provveda tempestivamente alla formalizzazione e trascrizione del trasferimento di proprietà'; e' stata pertanto ricercata una diversa soluzione, processualmente più' corretta, in merito alla quale saranno opportune brevi riflessioni.

Va anzitutto ricordato che con circolare n.204/E del 9.12. 94 il Ministero delle Finanze ha disposto siano considerate "liberatorie" -agli effetti dell'obbligo di corrispondere le tasse automobilistiche le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà' rese ai sensi dell'art. 4 della L. 4.l.1968 n.15 nelle quali devono essere specificate le cause che hanno impedito di effettuare le prescritte annotazioni nei pubblici registri.

Si e' potuto verificare che il Conservatore del P.R.A. in effetti secondo quanto previsto dalla circolare provvede alla annotazione a presentazione dell'atto di notorietà'.

Ove peraltro non intendesse procedere alla formalità' soccorrerà' il rimedio di cui all'art. 40 del RDL 29.7.27 n. l814, cioè' il ricorso al Presidente del Tribunale.

Tuttavia proprio perché la circolare limita espressamente al campo tributario gli effetti del procedimento amministrativo suggerito, esso non può' dunque esser considerato sufficiente ad eliminare eventuali pregiudizi conseguenti ad una formale intestazione del veicolo, allorquando sia stato venduto a terzi. E' ben vero che secondo giurisprudenza costante per i beni mobili soggetti a trascrizione vale comunque il principio "possesso vale titolo", ma non deve sottovalutarsi il rischio di dover affrontare un giudizio dove dimostrare lo spossessamento e soprattutto la data certa del perfezionamento del negozio, ove il veicolo abbia provocato danni e il danneggiato abbia invocato la presunzione di cui all'art. 2054 C.C. Va ricordato in proposito che la trascrizione nel PRA dell'atto di vendita ha valore di presunzione legale, ma relativa; ed altrettanto deve ritenersi per la trascrizione dell'atto di notorietà'. Effetti giuridici completi, ancorché' limitati alle parti, devono viceversa attribuirsi alla trascrizione di una sentenza per l'o riferimento alla salvaguardia del principio del contraddittorio. Forse in base a queste considerazioni le domande per perdita di possesso sono tuttora numerose e ancor più' potranno esserlo in futuro.

L'Ufficio del G.d.P. di Bari, ritenuto dunque di non poter decidere in seguito a "ricorso", ha considerato la presentazione quale "domanda orale" ex art. 316 C.P.C. e, convocato il ricorrente, ha disposto la notifica del ricorso valido quale processo verbale per pronunziare infine una sentenza di accertamento dell'avvenuto trasferimento della proprietà'. Pronunzia che ben può' esser trascritta presso il P.R.A. ex art. 2686 C.C. (anche se la sentenza non contenga l'ordine al Conservatore) e deve considerarsi altrettanto - ed anzi maggiormente - liberatoria dell'obbligo del pagamento

E' doveroso aggiungere che ad oggi sono state depositate otto sentenze in procedimenti di tal tipo, una delle quali e' stata gravata da impugnazione.