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匯刊發行人：何泰寬 / 編輯：葉惠民 1999年6月5日出刊 第六期目錄許淑霞 一、前言醫療糾紛是時有所聞的事，例如：應鋸斷病患的右腿，卻因護理人員弄錯病患的病歷，而將病患健康的左腿鋸斷，或因醫師在割盲腸時，一時大意，竟將病患的輸尿管割斷，或給地中海型貧血病患輸血時，事先沒做血液篩檢，而將有愛滋病的血液輸給病患，造成病患被感染愛滋病的烏龍事件等，本文要介紹的是由法律的觀點來看醫療糾紛，介紹的主軸是依據法學發展比較完全的德國「醫師責任法」（德文：Arzthaftungsrecht），而輔以台灣的法律規定，由於台灣法律承襲自德國法律，台灣法律界多數會參考德國方面對醫療糾紛的處理方式，因此，藉由此篇的介紹，應或多或少可對台灣方面的醫療糾紛有所助益。 二、保險特約醫事服務機構與有健康保險病患間的法律關係當一般病患到醫師處求診時，經由掛號及醫師看診，病患和醫師已定了一個所謂民法上的「醫療契約」，法律上一般把此項契約歸類到「僱傭契約」，因為醫師診治病人時，並不像「承攬契約」中要求要有一定的成果作為報酬的前提要件，也就是說，醫師看病時，只要他提供他的勞務，並沒有負有法律上把病人醫好的義務，即使醫師沒有把病人醫好，他仍可向病人索取費用，但此種「醫療契約」又和一般的「僱傭契約」(例如，工作合同)不同，因為醫師和病患之間有一般工作合同中所沒有的「強調彼此的信任關係」，病患在接受治療時，便是基於信任醫師的醫術，而接受醫師所作的處置，另外，醫師和病患間實際上地位上的不平等，病人很少能對醫師的診治作出異議，多數均是聽任醫師安排，醫師如何診斷、選擇何種治療方式，全由醫師單獨作判斷，這和工作合同中，付錢的一方（多數是老闆）可以要求或指揮提供勞務的另一方作的工作內容，不同，因此，德國的一些學者提議把「醫療契約」定為法律上另一個法律類型（德文：Aerztlicher Behandlungsvertrag）。 目前，台灣地區近乎百分之一百的人均享有全民健康保險，人民只要持健康保險卡及身分證及繳交掛號費後就診，其它大多數的就診費用便直接由醫師或醫院向全民健康保險局請領，所以，馬上衍生的一個問題是：醫師和病患間民法上的「醫療契約」是否還存在？因為全民健康保險局雖受國家監督，但是獨立自主的公法機關，全民健康保險局和健保特約醫師和醫院間所訂的契約是屬於「公法契約」，這和民法的契約性質不同，另外，民法上的契約是植基於簽訂契約雙方的對待給付義務，就醫療契約而言，醫師負有替病人診治的義務，病人則負有給付醫療費用的義務，當病人加入健康保險之後，他的給付醫療費用的義務便由健康保險機構接手，也就是說，他只要證明自己是被保險人，便可享有醫療服務，而不用顧慮是否就診後有經濟能力負擔龐大的醫療費用。筆者不知台灣方面是否有討論這個問題的專業論文存在，但對全世界最早實施社會保險的德國而言，這個問題在學界及司法界擾擾嚷嚷了幾十年，至今仍未有一個定論，德國聯邦法院一直貫徹它多年來的論點，認為健康保險機構和醫師公會間訂立「對病患有利」的契約，即所謂的「利益第三人契約」（德國民法第三百二十八條，我國民法第二百六十九條），被保險人依據該項契約，而取得民法上直接的醫療請求權，而另一派的反對意見則主張是公法上的關係，認為特約醫師診治病人並不是為了履行他和病人間所訂的僱傭契約義務，而是為了履行他和醫師公會間因會員關係而產生的公法上義務，而依德國社會保險法第五部第七十六條第四項的法律指示，醫師在診治病人時，須遵守民法上的注意義務；現今的絕大多數的學者意見認為醫師和病人間存在著私法上的契約關係，但下一個問題馬上是：這種私法關係是「利益第三人契約」的關係，還是一個真正的醫療契約關係？絕大多數的學者認為是一個真正的醫療契約關係，因為這個結論對病人比較有利，一旦發生醫師或醫院治療過失時，病人除可向醫師要求因醫療過失所產生的金錢損害之外（例如：須再度開刀所產生的費用），還可依據私法契約中的「次要義務」（如：交還X光底片或讓病人閱讀病歷資料等）關係，向醫師提出履行該項次要義務的權利。另外有學者把健康保險機構的任務界定在「給付醫療費用」上，因為被保險人有自由選擇醫師的權利，經由病人的選擇而引來醫師、醫院或藥房的對待給付義務，這和私法契約中的「契約形成自由」沒有差別；另有學者則因病人免付醫療費用，而把這種私法上的醫師和病人契約關係定義為「帶非典型對待給付的僱傭契約」（德文：Dienstvertrag mit atypischer Gegenleistung）；如果我們仔細觀察整個健康保險的運作過程：被保險人（在此為病患）每月固定繳交保費給保險人（在此為健康保險機構，如台灣的全民健康保險局），由保險人統籌運用這些保費，和醫事服務機構（在此為醫師、醫院和藥房等）訂立契約，凡是出示證明為該健康保險機構被保險人的病患，在他自選的保險特約醫事服務機構獲得治療後，便可將他享受到契約上給付的治療費用轉嫁給其健康保險機構，如果他所享受到的醫療服務非健康保險給付項目，那麼，他必須自己自掏腰包支付該項額外費用，另外，有健康保險的病患在求診時也知道：他所享受到的診療並非免費，而是他以每月繳交保險費「買來」的，因此，作者認為主張醫師和有健康保險病患間的醫療關係為公法關係的見解，並不具說服力，醫療關係仍應是民法上的醫療契約關係，只是病患的給付醫療費用責任轉由健康保險機構承擔而已，且這種醫療契約關係是直接性的，並非德國聯邦法院所主張的「利益第三人契約」的關係。 因為契約的成立須有二個內容一致的意思表示存在，也就是說，病人提出要約的意思表示（「我請求您醫治我！」，實際運作時，可以只是單純的掛號動作），而醫師作出受領要約的意思表示（「好」，實際運作時，可以只是單純的聽診動作），所以在日常生活中，醫師診治病人時，並不一定有一個醫療契約存在，例如：發生車禍時的急救事件，醫師急救已失去意識的病人，病人此時根本無法作任何意思表示，在法律上便是依據「無因管理」的論點，或醫師醫治年幼的病患時，因小病患在法律上無行為能力，自然無法和醫師訂立個別的醫療契約，此時便由小病患父母和醫師訂立「有利第三人的醫療契約」，讓小病患有權請求醫師的診治，但這二種法律關係並不在我們此篇文章的討論範圍之中。 不管是哪一種見解，最後德國司法界和學術界均一致認為醫師負有民法上的注意義務。因此，我們探討的重點便擺在發生醫療糾紛時的法律問題。 三、發生醫療糾紛時的法律問題1.醫療糾紛的現況醫療糾紛中最常出現的便是所謂的「醫療錯誤」（德文：Behandlungsfehler），錯誤的種類包羅萬象，除了文章剛開始三個舉例之外，翻開報紙，便可找到茶餘飯後談不完的醫療錯誤例子，例如診斷錯誤、醫療儀器運作不良、治療方法錯誤等，醫療糾紛上演最激烈的國家莫過於美國，美國專業醫師的個人責任險保費高達五萬美金以上，而英美法系的判決方式也往往可以讓病患獲得較高的損害賠償，賠償額度高達一百萬美金的例子所在多有，而屬大陸法系的德國及台灣，因醫療糾紛而鬧上法庭的例子較少，德國方面每年約只有六千件，這和每年數十萬計的醫療行為比起來，約只有千分之一，且大多數的醫療糾紛往往在正式上訴前，就經由中立的醫事糾紛調解機構調解，因此，真正到法院公佈判決結果的例子更少，德國法院的司法中立性作得比台灣好，台灣司法界長期在政治力量扭曲中成長，無法贏得一般人民的信任，「司法黃牛」及法官、檢察官受賄事件時有所聞，司法無法做到捍衛正義的最後一道防線，造成台灣雖然有民主，卻無秩序的亂象，發生醫療糾紛時，人民往往採取如「抬棺抗議」等「自力救濟」手段，這種司法亂象是台灣每一個法律人應深刻反省的一點。 2.醫療責任的法律基礎如果我們要醫師或醫院承擔起他們醫療行為上的責任，那麼，我們首先必須先釐清醫療責任的法律基礎。一般醫療責任有三種：一是由醫療契約產生的契約責任問題，二是所謂的民法上侵權責任問題（德國民法第八百二十三條，台灣民法第一百八十四條），三是刑法上的傷害罪（德國刑法第二百二十三條，台灣刑法第二百七十七條），另外，台灣的「醫師法」第二十五至第三十條有關「懲處」的規定，此種懲處屬於行政處罰，是行政強制執行法之一種，就不在我們此篇文章的探討之內了。 首先我們來探討由醫療契約產生的契約責任問題。一般的契約規定雙方的權利義務關係，在契約成立以後，可能發生的給付障礙有三種：一是所謂的「給付不能」（德文：Unmoeglichkeit），例如約定好進行一項特別的手術，卻因醫方的人事及技術問題而無法進行，二是所謂的「給付遲延」（德文：Verzug），例如約定好在五月二十日開刀，醫師也能開刀，但他當天卻不肯主刀，這種不作為在法律上原並非給付不能，但因病人就診時，往往要求醫師「此時」及「此刻」進行醫療行為，任何醫療遲延，都會造成病人病痛的延長或提高治療的風險或減低治癒的機會，所以，醫療給付在法律上是屬於「定期之債」，一旦過了約定的時間，便屬於「給付不能」，三是所謂的「積極的違約」（德文：Positive Vertragsverletzung），又稱「積極侵害債權」（德文：Positive Forderungsverletzung）例如病人在開刀時，他留在病房中的財務被竊。但面對包羅萬象的醫療行為，使得這三種典型的給付障礙無法嚴謹來解釋所有的醫療行為，而台灣和德國並沒有特別的一部醫師責任法典的存在，因此，德國的司法當局也是儘量避免用「醫療給付障礙」這個名詞，而是把「積極的違約」作為主要解釋醫療錯誤的法律基礎，認為是醫方的「不完全履行」（德文：Schlechterfuellung）；這個論點，也被大多數的德國學者毫無異議地接受。在德國和台灣，「積極的違約」並非由法律所規定的，德國的立法者認為：「給付不能」、「債務人給付遲延」及「瑕疵擔保責任」的法條便足以規範所有不履行或不完全履行的法律問題；但事實並非如此，最明顯的例子便是僱傭契約中的不完全履行問題，例如新上任的女秘書非常用心把資料輸入電腦，但老是有打錯字的問題，令老闆光改她的錯字就煩不勝煩，就工作合同而言，只要她準時來上班，努力提供她契約上的勞務即可，契約中並沒要求她不可以打錯字（沒有瑕疵擔保的特別約定），而她也沒有給付不能或給付遲延的情形，此時，法律的規定便有了漏洞，德國學者Staub在西元一九零四年時便為文點出了這個漏洞，並以引用德國民法中針對給付不能和給付遲延的規定（&& 280, 286, 325, 326 BGB analog）發展出「積極的違約」這個學說，這個論點也被現今絕大多數的意見視為習慣法而接受。也因「積極的違約」的發展起源是為了填補法律的漏洞，所以，它在法律上的適用具有「補充性」（德文：Subsidiaritaet），也就是說，只有當其它法律的特別規定，如給付不能、給付遲延及瑕疵擔保的規定均不適用時，才有它適用的餘地，它的構成要件是：債務人因作為或不作為而違反契約上的義務，導致債權人因此產生損害。讓我們回到本文開始舉出的醫師不負責把病人醫好的例子，也就是說，醫師沒有如買賣契約中的瑕疵擔保責任，他一旦對病患依約提供醫治的勞務，就沒有給付不能和給付遲延的情事，問題是，他不但沒把病人醫好，反而讓病人病得更嚴重，此時，他該負契約上的何種責任？基於「積極的違約」的「補充性」，自然只剩下「積極的違約」在我們的考慮範圍之內了。但「積極的違約」中違反主要給付義務的前提要件是：債權人的損害必須遠高於他契約上的履行利益，如花二百塊買的雞飼料（法律術語：履行利益），因飼料本身發霉，造成買主的一千隻雞死亡，損失高達三萬元（法律術語：損害），這種損害便是法律上所謂的「附帶損害」（德文：Begleitschaden）。回到醫療契約，病人的履行利益是身體的康復，但醫師即使完全沒犯錯也不保證病情康復，經由醫師的醫療錯誤產生的損害是身體或健康上的傷害，後者的損害並不一定高於前者，因此，有德國學者便提出這個「積極的違約」在醫療契約中不適用的疑點。筆者認為：「積極的違約」在醫療契約中依然適用，只是它偏離了原先的典型定義，如果我們放棄「積極的違約」的論點，只依侵權行為的規定，那麼，如果是醫師的助手發生錯誤，醫師往往可依侵權行為中的僱用人免責規定作為脫罪藉口，使得病患只能向該助手求償，萬一該助手阮囊羞澀，病人便會求償無門，造成法律保護的漏洞。但也因醫療契約中的履行利益和損害之間的界線不清楚，所以德國斯圖佳特的邦高等法院便要求不僅要有醫療錯誤的存在，且在醫療錯誤和病人身體或健康上的損害間要有「因果相關性」。經由這個判決，使得醫療契約上的法律責任成立要件幾乎和侵權行為上的要件相似。 實際上，民法的侵權行為構成要件和醫療契約中的構成要件並不同，侵權行為是植基於「每一個人的責任」，也就是說：每一個人在日常生活中，均需注意到不去侵害他人的身體、健康、生命、財產、自由及其他的人格權。因為醫療行為在法律上是屬於侵權行為（侵犯病患的身體完整性或干擾病患身體功能的生理配合(即：健康)），所以，醫師在執行醫療行為前，為避免觸犯刑法上的傷害罪，應取得病人對其醫療行為的事前同意作為阻卻違法的事由，而病人絕大多數是醫學的門外漢，只有當他對醫師的治療方式有所了解之後，他才可能事先同意醫師的侵權行為，而這方面的訊息，便須透過醫師的事先解說才行，所以，醫師應詳細向病人解釋治療過程及產生後遺症或併發症的可能性等，此項解釋應在病歷中作紀錄，以作為事後查證用，另外，如果醫師沒有履行他的「解釋義務」而逕行醫療行為，那麼，他的醫療行為便是刑法上的傷害罪，一但病患在治療後有其他身體或健康上損害，便會在民法上被視同為醫療錯誤，除非醫師能舉出證明推翻這項醫療過失假設，否則他便須負侵權行為上的損害賠償責任，至於醫師因違反「解釋義務」所須負的損害賠償義務範圍是否如同一般的醫療錯誤責任或僅限制在「精神損害賠償」上？針對這個問題，德國學界至今仍未有定論，一般傾向於採取依個案和以「財產和利益衡量原則」處理。這項「解釋義務」的規定，也是充分保障了病患的「自主權」，這個自主權是屬於「人格權」之一。台灣病患對此項「知的權利」知之甚少，大部分的病患均「很乖」，不會發問或不好意思發問，醫師也因問診病患眾多，能愈快打發病患愈好，所以，也忽略了自己的「解釋義務」，這二種情況只有透過醫師和病患雙方的努力才能改善。 醫療錯誤的產生，不僅可透過「積極的治療行為」（法律術語：作為），也可以透過「消極的治療行為」（法律術語：不作為），例如，拒絕醫治病人，此時，自然沒有醫療契約的成立，但在法律上，醫師因其職業，負有救治病人的義務（法律術語：擔保人地位），一旦他拒絕醫治病人，在刑法上，他的不作為便等同於積極的作為，也就是說，他觸犯刑法上的傷害罪，同時也符合民法侵權行為的構成要件，而須負損害賠償責任，另外，對健康保險的特約醫師而言，依他和健康保險機構訂的契約，他負有接受該健康保險機構被保險人的義務，他的不作為，便是毀約行為，而須接受違反契約的處罰；當然，有規則就有例外，當醫師的診所已塞滿病患，無法再容納其它病患時，此時自然得容許醫師拒絕接受病患掛號。 醫師的「可歸責於自己的責任」可分「故意」和「過失」二種，醫師故意傷害病人的例子雖有，但畢竟是少之又少，絕大多數均是由於個人過失所致，依德國民法第二百七十六條第一項第二句的法律明文定義，「過失」是"怠於為交易中的必要注意"（德文：Die Ausserachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt），而評估醫療過失的標準是客觀上的注意義務，也就是說，在該醫學領域中應注意的義務，如醫師應持續充電，汲取新知，提供病患又好又新的醫療服務，醫師不能以 「沒時間」或「他念醫學雜誌很慢，但忘得很快！」或「他不會操作新的醫學儀器，所以繼續用老舊的儀器」為脫罪的理由，如果限於硬體設備因素,無法提供病患好的服務，此時他應儘快將病患轉介到設備較好的醫療院所，不該繼續保留病患在自己的醫療院所內，或他應每日安排人手作消毒殺菌的工作，而不是因進行診所改建而任憑病蟲叢生，或醫院安排已值大夜班、疲倦不堪的醫師隔天還去開刀等，如果是專科醫師，他在自己專業領域中的客觀應注意義務便比一般的家庭醫師高。一旦醫師或醫院違反這些客觀上的標準注意義務，他們的行為便是過失。至於他們主觀上的態度，如"我做不到這些法律上的要求"等，則不是評估的重點。 3.誰該對醫療錯誤負責？醫療服務是一個團隊服務，最典型的例子便是在醫院開刀時，從開刀前的準備工作、開刀到開完刀的千頭萬緒工作，參與的人從主持開刀的主刀醫師，第一及第二助手，麻醉科醫師，洗手護士等不下五人，一旦發生醫療錯誤，到底誰該負責？ 對一般自行開業的醫師，負責的人自然是醫師本身，他對他的「履行輔助人」（如護士、看護、清潔工等）對病患造成契約上的過失，亦負相同的責任，無法免除責任，只有在病患的請求權基礎是依民法的侵權行為時，才有可能以「選僱及監督事務輔助人已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害」為理由，而免除自己的責任（我國民法第一百八十八條第一項後半段，德國民法第八百三十一條第一項第二句），值得台灣參考的是：德國勞工法中，對一般的受僱人員，如護士、清潔工等，有特別的保護規定，如護士不小心傷害病人，病人依此向該護士請求侵權行為上的損害賠償時，依德國勞工法的規定，只要該護士的過失非重大過失，便可向雇主（在此為醫師）依勞工法上的「由企業促使的工作」（德文：Betriebsveranlasste Taetigkeit）理論，請求免除其責任，所以，除非受僱者的侵權行為是故意或重大過失，否則最後負損害賠償責任的是其雇主，由雇主對外向受害病人負起賠償責任，一般而言,開業醫師多數會替自己及他的雇員保私人的意外責任險,由保險公司負起賠償責任。如果是聯合醫師診所，每一個醫師單獨為自己所犯的醫療錯誤負責。如果單一醫師舉行醫師會診，對病人負責的是那位組織醫師會診的醫生，但他可以向其他參與聯合會診的醫師以「有共同過失」為由，請求免除部分責任，這項部分免責可高達百分之五十。如果醫師因渡假而找來代理醫師，他仍須對這位代理醫師的醫療錯誤負責，因該代理醫師是他契約上的履行輔助人。 對人事眾多、醫師階級分明的醫院而言，誰該負責的問題，就會顯得相當複雜，對非醫院內員工的一般人而言，實在也無法看清醫院內的組織體系，所以，德國的醫療糾紛訴訟中，偶而可看到原告律師把醫院院長、該科主任醫師、主治醫師、主刀醫師、麻醉科醫師及助理醫師全列在被告名單中的趣事。 就一般醫院內部的「三級醫師負責制」，指住院醫師、主治醫師及主任醫師：住院醫師必須照顧好住院病患，主治醫師須每天至少巡視病人一次，主任醫師須每週至少探視病人一次，如果住院醫師發現病人病況出問題，應迅速向他的主治醫師報告，主治醫師須儘速處理，如果他無法處理，應向主任醫師報告，由主任醫師全權處理，如果住院醫師沒有向他的上級醫師報告，那麼他便須為自己的侵權行為負責，如果主治醫師沒有向他的上級醫師報告，他便須為自己的侵權行為負責，一般而言，醫院都會要求所有的醫師購買私人的醫師責任險；在法律上，責任的承擔需視病人和醫院簽訂契約的種類而定。如果是一般門診，該對受害病患負起契約上責任的不只是該主治醫師，該科的主任醫師亦須依法律上對他的履行輔助人（該主治醫師）負起相同責任，醫院的負責人並不為醫師的門診醫療錯誤負責。就住院治療而言，一般的住院醫療契約有三種：一是最普遍的包括醫療和護理在內的全盤住院治療契約（德文：Totaler Krankenhausaufnahmevertrag），這也是健康保險體系中的住院治療方式，二是醫療和護理分開的住院治療契約，這個契約的最大特色是：病人分別和醫師及醫院個別簽訂一個契約（德文：Gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag），醫師負責醫學上的治療，醫院負責提供其它的服務，三是全盤住院治療另加額外特別醫師治療契約（德文：Totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit zusaetzlichem Arztvertrag），這個契約的最大特色是：病人除了和醫院簽訂全盤住院治療契約外，還另外和醫院中的該科主任醫師或醫學教授簽訂特別醫師治療契約。原則上，誰對病人造成傷害，誰就該負侵權行為上的責任，不過，上述德國勞工法上的「由企業促使的工作」理論，在受僱醫師和醫院間的責任分配亦適用，也就是說：受僱醫師可依此理論向醫院請求免除承擔責任。 在此，特別須探討的是醫院負責人在醫療糾紛中的責任問題（法律術語：醫院的組織責任，德文：Organisationshaftung des Krankenhauses）：如果病人和醫院簽訂的是全盤住院治療，醫院負責人須為它的契約履行輔助人的醫療錯誤負起契約上的責任；如果是第二種契約，醫院負責人只為非醫療行為中契約履行輔助人產生的過失負責，而醫療行為上的契約責任便由該主任醫師負責；如果是第三種契約，醫院負責人只負責在全盤住院治療契約中它的契約履行輔助人產生的過失，對特別醫師(如該科主任醫師或醫學教授)的醫療上過失,則不負責責任，這些特別醫師須對自己的醫療過失，包括他們自己選任的主刀醫師及助理醫師的醫療錯誤，負起契約上責任。 4.損害賠償的範圍下一個問題是：損害賠償的範圍有多大？ 「損害」一般指的是金錢上的損害，如病患必須再次就診而產生的費用，但在全民健康保險的架構下，再次就診的費用依然由全民健保局支付，所以，受到損害的不是病患，而是全民健康保險局，所以，德國方面的做法是把這項損害賠償請求權依社會法典第十部第一百六十六條的「法定債權移轉」規定，由健康保險基金會向該醫師或醫院提出損害賠償請求權，而這項法律爭議則是屬於社會法院（特別行政法院）的管轄範圍，而非一般的民事案件。所以扣除此項經法定債權移轉到健康保險機構的再次求診費用，受害的病患可以請求法律理論上的「回復原狀」（指：再作一次治療矯正）及其它金錢損害（如：因該醫療過失而導致失去工作能力造成的收入損失），依侵權法上的規定，病患還可以請求精神損害賠償。實務上，「回復原狀」的執行有其困難，醫生和病人的信任關係往往因醫療錯誤而被破壞，病人寧可選擇到其它醫師或醫院去求診，而不願再接受原來醫師或醫院的治療矯正， 如果病人死亡，其遺屬可以依侵權法上的規定請求喪葬費賠償，如果病人遺留下須撫養的親屬，該遺屬可請求贍養費的損害賠償，至於賠償的額度，須視個案事實而定。 當然賠償的額度可因病人的「與有過失」而減少，例如，受害的病患應接受一個合理的、簡單的和無危險的再次手術，以減低損害賠償請求權的額度，如果病人拒絕接受這個合理的再次手術，那麼，他的損害賠償請求權額度可依「被害人與有過失」原則被削減。問題是：誰來舉證證明病人的與有過失？德國聯邦法院的見解是：損害者（在此為醫師或醫院）須負此項舉證責任。 須注意的是請求權的時效問題：如果是醫療契約上的請求權，依德國民法第一百九十五條時效消滅是三十年，我國民法第一百二十五條是十五年，不管是三十年或十五年，這麼長的消滅時效並無助於醫病關係的和諧；如果是侵權行為上的請求權，其消滅時效依德國民法第八百五十二條是三年，我國民法第一百九十七條是二年，因此，建議有意提起醫療過失訴訟的朋友們，自你們知道有損害及醫師賠償義務時起，應儘訴採取行動，否則一旦過了請求權時效，醫方即使真的有過失，依法也可以拒絕給付。 5.德國醫療糾紛處理的實務現況德國方面處理「醫療錯誤」的方式是「武器相同原則」（德文：Waffengleichheit），也就是醫師和病人彼此對抗的武器相同：讓病人有查閱自己病歷的權利，甚至也可以影印病歷，及請中立的醫學專家鑑定治療過程的過失，病人及醫師也有權利聘請自己信任的醫學專家作醫療過失鑑定，德國司法實務上，一個醫療糾紛案件往往會有三到五份不等的專家意見，法官會將這不同的專家意見分寄醫師和病人的律師，並請他們針對這些專家意見提出看法，然後舉行公開的言詞辯論，最後由法官依法及蒐集到的事實證據作出判決，整個審密的訴訟過程須平均五年，這也是德國律師界為何往往選擇勸當事人接受醫師的私人責任保險機構所提供的和解建議的原因之一，而醫師一般也寧可接受和解，以避免因上法庭而影響自己的聲譽。 陳宜君 在這個時代，男女平等已經成了一種政治正確的宣稱，所以如今也少有人會直接對此表示異議或不以為然。但不直接反對，不代表男女平等在實際上真的做的不錯。反而從許多人日常生活的言談舉止中，仍可以發覺其想法的守舊，只是以往大辣辣地直接說法，轉化成細膩婉轉的表達。舉例言之，以往的直言：帶小孩是女性的責任，如今要說成：女性比較會帶小孩，所以小孩子還是給女性照顧比較適合。這兩種講法，實際上要表達的都是：女性要負責照顧小孩。以這個例子來說，姑且不論女性是不是真的比較會照顧小孩，就算真是如此，照顧小孩也不應就是女性的責任。比方說，我做菜做的不錯也真的做的比較好，是不是我就一定得擔起做菜的責任？我不想做不行嗎？ 在日常生活中仔細觀察，就可以發覺身旁一些關乎性別的事務。比方在一個活動聚會中，通常是女性會擔任準備點心、服務飲料的工作，而且有些男生也會非常理所當然的請女性幫忙倒倒茶水、添添咖啡等工作。我說「請」，實際上那也真是非常客氣的態度沒錯。但我想指出的是，這背後的思考架構沒有改變：這是女性做的事。 有句話說：「要抓住一個男人的心，首先要抓住他的胃。」這話含涉了一點：女人，要會做菜。難道說女人就不喜歡吃好吃的菜嗎？佳餚就不能抓住女人的心？當然這種反問的意義不夠好。我們應該鼓勵的是，不管男女，只要喜歡做菜就去學做菜。做菜也不應是女人的天職。 再談談「陪讀」或「陪公子讀書」這種帶有負面意義的詞語。這種話還不是只有男人使用，而是連女性也用的沒有反省。以前大家一般經濟情況比較不好，也許用這種詞語描述情況有某種真實性，但這種真實，其實也很悲哀。想想看，要不是負擔的起，怎有辦法兩個人都讀書，如果還養小孩，誰負擔經濟？而且以前社會，男性也比較有出路，女性只好選擇放棄。在這種情況之下，到底誰是犧牲者？至於現在，如果女性與丈夫一起出國，經濟上不像以前有負擔，但卻也沒真的要苦讀拿學位。這種行為，我覺得不叫陪讀，根本就是出國來玩的。我想大家都承認，就生活環境而言，外國是比台灣好許多。生命中有一段時間可以悠悠閒閒的讀書、生活，那真是何樂而不為？誰陪誰還不曉得呢？ 這些日常生活中隨時可見的事情，很容易被轉眼忽略，如果用性別的角度看，都可以發覺其帶有性別意義的地方。如果我們能更謹慎的處理，所謂「第二性」這個名詞，才能真的隨著時間而逐漸消逝。 距離上期出刊有將近近半年的時間，在這一段時間中，有兩位朋友沈澱出想法，形諸於文字，發表於匯刊與讀者討論。為因應文章長度，本期增加為較長的篇幅，共有兩篇文章。其一為許淑霞文章「醫師責任法」，她深入淺出的分析了醫療糾紛法律層面的問題，提供讀者這一方面的思考面向。許淑霞，由台大畢業，在台北律師公會工作一年後，負笈到德國重頭攻讀艱難的國家考試法律學位，今年初以高分通過德國法律第一次國家考試，並取得直攻博士資格，目前在德國基森大學攻讀社會保險法學博士班。另一短篇文章，則淺要點出性別因素如何在實際上運作。作者陳宜君現在法國巴黎就讀人類學。匯刊感謝並歡迎各類文章投稿，希望藉此園地我們可以交換不同意見與想法，。另，一如以往，本刊謝謝捐款人士的支持。 匯刊捐款者名錄 （99.1.29－99.6.6） 王珩 10DM 周祥光 5DM 合計 15DM 本期支出 －50DM 上期收支累計 －22DM 總計－57DM |