Dr. Juan Eduardo Makintash
Juez en lo Criminal.
Agradezco la disposición que han tenido en convocarme para participar con todos ustedes en estas Jornadas. El tema es preocupante vista la problemática desde la óptica del Poder Judicial, del tratamiento que puede tener conforma a nuestro Derecho positivo y, fundamentalmente, como causa o con causa en lo que hace a la etiología de una conducta delictiva.
Es mucho más complicado porque por desgracia en la República Argentina, con sus pretensiones de primer mundo, cosa que en la realidad no es, al tratarlo estamos imbuidos de preconceptos a nivel legislativo, a nivel judicial y a nivel ejecutivo.
Por ese motivo la legislación específica, que es la Ley de Estupefacientes, tiene un origen espúreo, basado quizás en estos preconceptos y debido a una simbiosis que se hacía por rasgos fisonómicos de criminalidad, que se dan por barba larga, melenudo, droga, delito, terrorismo. Esto es una brutalidad científica inadmisible. Les decía del origen de esta ley, vigente en la actualidad; nació más en los organismos de seguridad que en los congresos científicos o en los especialistas del tema, por ese motivo quizás el tratamiento del tema sea mucho más espinoso.
Cuando hay algunas interpretaciones que se condicionan y se adecuan a criterios, no modernos, sino a criterios científicos en el tratamiento de este tipo de conductas, también se las puede llegar a encasillar y catalogar con conceptos de tipo político que no tienen absolutamente nada que ver.
Específicamente sobre el tema del tratamiento de la Ley de Estupefacientes vigente no me voy a dedicar, habida cuenta que no es un tema que realmente interese. Lo que si realmente puede llegar a interesar es la punibilidad en el caso del individuo que tiene droga para su consumo, aquí tenemos criterios que se apartan de acuerdo al concepto que previamente les dije.
Hay un concepto político, en el sentido que debe perseguirse este tipo de conducta habida cuenta que se las vincula con otro tipo de actividades, que es pura y exclusivamente producto de la imaginación. Sin perjuicio de reconocer, por supuesto, que puede haber una relación, pero no es una ley de causa - efecto.
Con respecto a la tenencia, o a aquel individuo que es aprehendido con droga en su poder para consumo, era sabio el código del '21 en un famoso artículo, el 24 (debe haber sido uno de los más modificados en la historia legislativa argentina), en donde se contempla la posibilidad de que la tenencia para consumo no era punible. La interpretación pretoriana decidió la cantidad que había que tener para que pueda llegar a ser punible o no.
En este momento es tan absurda la legislación punitiva, que el hecho de facilitar una lugar para reunión y que existan dos o tres personas que estén consumiendo, hace que esté incurso en una conducta delictiva el dueño de la casa. Esto no merece tratamiento serio.
Para tratar el tema en el otro rubro, en el de la toxicomanía, vamos a incluir el alcoholismo porque ese preconcepto que yo les decía antes, hace que el alcohólico ante el derecho penal, en la interpretación judicial, tenga un trato más benigno que el toxicómano. A tal punto que la jurisprudencia dice que cuando un individuo obra en total estado de ebriedad, completo, involuntario y pre ordenado, su conducta va a ser punitiva como si el delito doloso que cometiere fuera culposo.
O sea, tiene un atenuante por parte de la interpretación pretoriana o jurisprudencial como si el delito fuera culposo. Esto implica que hay una gama delictiva, como pueden ser casi todos los delitos contra las personas, que no pueden ser comprendidas, mejor dicho, los delitos contra las personas son comprendidos como una conducta culposa, los delitos contra la propiedad no , porque el daño es doloso (el robo es doloso). Esto en el toxicómano no se da, sin perjuicio que el estado de inconsciencia que puede presentar el toxicómano es el mismo estado que el alcohólico.
Pueden llegar a tener la misma responsabilidad y la misma comprensión del acto que estén realizando, la única diferencia es la del tóxico ingerido y no de ese comportamiento viciado, en parte por estar intoxicado. En el mismo aspecto entra la ley cuando rige la imputabilidad. El concepto de imputabilidad, que tanto se menea, quiere decir capacidad para delinquir. La regla de toda legislación es que la excepción es la inimputabilidad y la imputabilidad es a regla general. Casi todas las legislaciones, la nuestra entre ellas, tienen apéndices biológicos y apéndices jurídicos.
Algunas legislaciones tienen un apéndice biológico de tipo psiquiátrico, en donde es inimputable cualquier individuo que tiene una alteración morbosa de sus facultades mentales, o sea, aquel individuo que es un enfermo psíquicamente hablando. A través de las pautas de la psiquiatría, para los clásicos son las clásicas enfermedades mentales: oligofrenia, esquizofrenia y paranoia.
Hay otro criterio, un poco más moderno que éste, que es psicoanalítico o psicológico, en donde tiene gran influencia el psicoanálisis en la interpretación de estas pautas psicológicas., en donde se estudia más la personalidad del individuo que actúa, cómo actúa, y no hace falta tener por cierta la comprobación de la enfermedad a través de los medios de la medicina clásica, que sería la realización de una batería de test para determinar una personalidad enferma y no una salud enferma.
El otro sistema, es el que adopta la Ley argentina, que tiene un apéndice biológico de carácter psiquiátrico - psicológico aunado a un apéndice jurídico, conlleva un problema. Porque nuestra ley, saquémoslo de la alteración mental, de la alteración morbosa de las facultades mentales, habida cuenta que esto no admite discusión, porque es más fácil comprender en el sujeto activo de un delito y no se necesita determinar el grado de la enfermedad; por el sólo hecho de haberse comprobado esa enfermedad, el individuo es inimputable.
Saquemos también el error e ignorancia de hecho, habida cuenta que no tiene ningún tipo de relación con algún trastorno de la conciencia del sujeto activo cuando actúa, que por otra parte, si lo analizan error e ignorancia es un poco lo mismo; ignorancia es no conocer y error es conocer mal, y el que conoce mal no conoce.
Lo que trae problemas es la insuficiencia de las facultades mentales o trastorno transitorio de conciencia. La insuficiencia de las facultades mentales, tampoco sería difícil determinarla para interpretar o para llegar a lograr la posibilidad de determinar imputabilidad o inimputabilidad, o sea, capacidad para delinquir, habida cuenta que se puede determinar a través de pericias médico - psiquiátricas ese tipo de insuficiencia. En esto coadyuvan bastante los mapeos cerebrales y fundamentalmente los encefalogramas.
Lo difícil de poder determinar, además de la conducta anterior del sujeto, de su relación con la gente, con su núcleo familiar, es el trastorno mental transitorio de conciencia, esto es lo que pasa en el toxicómano y en el alcohólico, porque no solamente se debe dar ese estado de acuerdo a lo que pueda predecir un perito, que en el fondo va a hacer referencia a un hecho pasado. Al hecho, un intérprete de la ley como lo es un Juez, lo va a poder reconstruir lógicamente y es un hecho pretérito, o sea, a través de todas las constancias que tiene el expediente, va a hacer un razonamiento lógico para reconstruir históricamente ese hecho pretérito.
Si eso ya es difícil de por si, mucho más difícil es poder determinar el estado de conciencia en que se encontraba el sujeto activo a lograr. En muchos casos no es difícil, porque vamos a tener tal vez testimonios de las víctimas que pueden llegar a ser mucho más ilustrativos que una pericia médica - psiquiátrica, ocurrida a las 24 hs. de haber obrado. Esto en términos ideales, porque si hablara de la Pcia. de Buenos Aires creo que esa pericia la estaría haciendo un traumatólogo.
Estas son las falencias que hacen a nuestra administración de justicia creyéndose que es un gasto y no un servicio o una inversión, pero no está en nosotros resolverlo, lo que si está es tratar de establecer parámetros para intentar determinar ese tipo de comportamiento bajo ese estado de insuficiencia. Lo complicado es que por acreditado que esté ese estado, que evidentemente actuó bajo un trastorno transitorio de conciencia, lo que debemos forzosamente debemos determinar es si comprendió la criminalidad del acto que estaba realizando y si lo comprendió, si además pudo dirigir sus acciones. Esto es realmente complejo.
Considero que en materia legislativa en este tema no se evoluciona. Quizás no por lo que en la Facultad nos han pregonado y en los congresos de pos grado nos pregonan, de no acondicionar la Ley a los criterios modernos, sino porque se privilegia un criterio político. Creo que si se estrechara la fórmula de la inimputabilidad - imputabilidad, tiene el Estado mayor poder de represión, mayor poder de sanción. Si amplia los parámetros y contempla, como las legislaciones modernas, una semi-imputabilidad disminuida, se amplía el margen de no punibilidad, o sea, de no represión.
Por ese motivo creo que existen ciertos tipos de preconceptos, para no tener que ampliar la gama. Esto hace que la jurisprudencia sea variable, hay jueces que tienen criterios muy personales al respecto y otros jueces que estrictamente se manejan con un criterio interpretativo alienista que sostiene que siempre debe estar presente una enfermedad de carácter mental.
Por ese motivo es común en los trastornos mentales transitorios de conciencia que normalmente se expidan a favor de la inimputabilidad. Quiero aclararles que hay muchas resoluciones judiciales que no están científicamente fundadas pero se ajustan a la realidad y a una práctica diaria. Es peor en la República Argentina, internar a un individuo que puede ser peligroso para si o para el tercero, y por ser inimputable no tiene una sanción privativa de a libertad; es peor recluirlo en un nosocomio especialista en ese tipo de enfermos que en una prisión.
Les podría decir que hay individuos alcohólicos crónicos que se les acreditó un trastorno mental transitorio de conciencia al momento de cometer un homicidio, que llevan más de 35 años en Melchor Romero y su estado de salud es mucho peor que cuando ingresó, sin ninguna posibilidad de recuperación. Les estoy hablando de la Pcia. de Bs. As., de Capital Federal también podríamos hablar porque las condiciones son más o menos similares, la forma de cura de estos enfermos dadas las características de hacinamiento , de falta de recursos y de todo lo demás.
Ustedes hablan con cualquier integrante del Servicio Penintenciario y van a querer como seguridad una pastilla y no un arma. Esto es grave. El problema fundamental que se nos da a diario no es determinar quienes delinquen bajo los efectos de una ingesta, ya sea de sustancias de estupefacientes a narcóticos o alcohol, sino qué efectos produce esa ingesta en su obrar, y determinar si comprendió o no y además de comprender si dirigió sus acciones.
Porque hay que tener cuidado porque puede comprender, en el fondo comprender es tener conocimiento de algo que va a realizar y además, tener la entidad de lo que va a realizar. Esto no tiene nada que ver con el discernimiento. El señor Robledo Puch comprendió la criminalidad de su acto porque sabía que mataba, sabía que estaba mal matar, comprendía que su acto estaba en cierta medida sancionado por una normativa y podía dirigir sus acciones.
Hay gente que puede comprender la conclusión de un acto criminoso y no puede dirigir la acción, porque se ve incapacitada también por estar intoxicada para lograr su objetivo final, en ese caso también podría entrar dentro de la posibilidad de inimputabilidad. O sea que no dice la ley "y", se puede dar una o la otra sin comprensión de la criminalidad del acto o dirección de sus acciones.
El problema radica en que tendríamos que analizar la posibilidad , en el estudio de este tema visto desde la óptica judicial específicamente, de aquel individuo que comete el delito por la droga, o sea que comete cualquier tipo de delito intoxicado, y aquel individuo que lo comete por que la etiología de la conducta delictiva es la necesidad de droga, lo que se llama hambre de droga.
En el primer caso es aquel individuo que hace una ingesta de drogas, incluido el alcohol, para eliminar sus frenos inhibitorios. Tiene decidida su conducta delictiva por un motivo determinado y para eliminar totalmente su freno inhibitorio para poder cometerlo, ingiere droga, cualquier tipo de droga. Acá a veces se dan verdaderos absurdos porque por ahí ingieren un depresor y en ligar de darles la valentía que buscan, salen corriendo, y a la inversa. Esto se da mucho en aquellos que van a viajar y para no fatigarse en el viaje, toman cierto tipo de sustancia y esta logra un efecto no querido.
Con respecto al toxicómano sometido a proceso tenemos un grave problema que es peor que el alcohólico. Este normalmente no exagera, el toxicómano si lo hace, sobre todo cuando comete su actuar delictivo bajo un síndrome de abstinencia, y fundamentalmente cuando el suministro de droga es cortado brutalmente. Esa situación la exagera en grado sumo, nosotros en la jerga decimos que son los valientes o los cobardes. Están los valientes que incluso exageran el delito que cometen, esto es lo grave que estamos advirtiendo en los últimos años.
En los últimos años tenemos jóvenes que oscilan entre los 18 y los 20/22 años primarios, que no han incursionado nunca en la actividad delictiva, ni siquiera como adolescentes, que confiesan el delito grave que cometen con armas normalmente, robo calificado con armas, y su adicción. Incluso exageran en la modalidad delictiva poniendo ingredientes de carácter mucho más violentos, demostrar una violencia superior a la necesaria para lograr el apropiamiento del objeto ajeno o concretar su designio criminal.
Creo, con lo poco que se de este tema, que en el fondo hay una gran dosis de autodestrucción, entonces cuanto más gravosa describen su conducta, mucho más grave va a ser la sanción que van a recibir. Incluso hasta he llegado a tener ejemplos de aquellos que elegían el lugar donde querían ir a pasar su pena de prisión, y no elegían el mejor lugar sino el peor.
Por supuesto que ustedes sabrán por qué lo hacen, para llamar la atención de sus familiares directos o alguien que realmente les tenga afecto. Es grave, en el sentido de que si lo hace para eliminar frenos inhibitorios y si es un delincuente no hay problema, el problema es cuando es un adicto el que comete el delito.
Normalmente lo comete para resolver su situación de abstinencia. Esto es preocupante: 1º porque es muy difícil que entre en la posibilidad de ser inimputable 2º fundamentalmente por la abstinencia a las drogas que consumen, generalmente en el país no producen los efectos que pueden producir otro tipo de drogas duras. La abstinencia de la cocaína no produce ningún tipo de efectos, pero la de la heroína produce síntomas que pueden llegar a tener un resultado letal y la del crack también.
Este tipo de consumo por suerte en la Argentina todavía no está masivamente divulgado, esto hace que tengamos menos relación directa. La relación directa normalmente es con adictos a anfetaminas, marihuana, alcohol y psicofármacos. Cocaína no hay tanta, hay pero en la cocaína se da que elimina el freno inhibitorio pero , normalmente no roba para obtener la droga sino que tenemos al individuo que, buscando la droga, roba para obtener dinero para comprarla o, en su defecto, asalta una farmacia. Se organiza en grupo y van a asaltar una farmacia.
Hay otro tipos delictivos que son mucho más perversos, incluso por la calidad de quienes delinquen, porque hay un grado de ilustración superior, que es el que falsifica recetas y las presenta en farmacias o en hospitales. Tuve el caso de una pareja en donde se va a hacer atender la mujer y, mientras engañan al médico de guardia para poder sustraer sustancias que hay en la guardia de cualquier hospital de provincia.
El problema grave en estas cosas es que el tratamiento de este tipo de interno cuando lo clasifican cuando está privado de su libertad, es una clasificación muy grotesca, entonces el que actuó bajo los efectos de la droga y cometió un robo es tratado de la misma forma que aquel individuo que no es un adicto y que ingirió una dosis determinada para eliminar su freno inhibitorio, o por ahí robó porque es un ladrón.
El problema con el adicto es que es débil, sobre todo cuando tiene falencia de droga, y es fácil de captar por organizaciones delictivas. Esto es complicado sobre todo en el caso de la juventud. El primero que ingresa en una organización delictiva es aquel adicto que no puede conseguir su droga y es utilizado por una organización para vender o para traficarla. y de ese paso a ingresa ya a la organización delictiva, es muy pequeño el trámite, con un grave problema: ese individuo cuando cae detenido ya como integrante de la organización, no tiene el apoyo de la misma, esto es una realidad que hay que decir.
Cualquier traficante importante de estupefacientes tiene un trato especial en los establecimientos penales, no sólo en la Rca. Argentina sino en todo el mundo, por la posibilidad que tienen de poder pagar un mejor alojamiento. Esto hay que decirlo sin tapujos porque es totalmente cierto, en los países limítrofes es peor aún.
Entonces, ese tránsito por el penal va de suyo que es mucho más acogedor, además este tipo de individuos normalmente no es drogadicto y el otro señor que es el drogadicto integrante de la organización tiene un trato de delincuente común, no lo tratan como enfermo. En consecuencia entra en la población carcelaria como un habitante más pero adicto, en consecuencia también en el ámbito del penal delinque.
Así tenemos acciones violentas, homicidios y agresiones gravisimas, que provocan este tipo de delincuentes. Si en nuestro país tuviéramos la posibilidad de encuadrarlos dentro de una semi-imputabilidad o una imputabilidad disminuida, no solamente al toxicómano sino también al psicópata, tendríamos la posibilidad de un tratamiento que se adecua a las necesidades. Incluso podría haber grandes posibilidades de recuperar a muchos de ellos. Estoy hablando de establecimientos adecuados para ese tipo de tratamiento, que los hay, por ejemplo en la Pcia. de Buenos Aires, pero en tan poca escala que son prácticamente insignificantes.
A esto tenemos que agregarle un problema más, que es lo que nos provoca verdadera angustia, sabemos positivamente que atrás de esto tenemos una enfermedad, el SIDA. Sabemos también positivamente, que en los establecimientos que se dedican al tratamiento de este tipo de enfermos, o de delincuentes de acuerdo a la óptica que quieran tomas, los van a internar en la Pcia, de Bs. As. por ejemplo en Batán, y tendremos un problema de SIDA al poco tiempo.
Les aseguro que no es nada agradable estar conversando con una persona que uno indaga hace un año y medio y ahora verlo totalmente degradado físicamente, sin ninguna posibilidad de solucionarle su problema, y que probablemente cuando reciba condena la enfermedad este tan avanzada que ni siquiera tenga solución.
Lo complicado a nivel penal en el tema de las toxicomanias, no solamente el que estamos refiriendo sino el famoso tema del flash back, y aquí es dificilicimo poder determinar el estado que en su momento se encontraba el sujeto activo cuando cometió el delito, ya difícil era cuando estaba intoxicado o con el síndrome de abstinencia. Muchísimo más difícil es cuando presenta toda la sintomatología y no hay ingesta o consumo, porque es la reacción que se produce a pesar de que el último consumo fue hace dos o tres meses.
Otro de los problemas del intoxicado cuando actúa, es que por ahí lo hace como un autómata manejado por un tercero. Cuando va a cometer un delito grave entre dos personas se le puede dar el arma para que mate él y se haga responsable del homicidio, así en mi comunicabilidad de la acción dentro de la asociación, yo no soy el responsable del delito más grave.
Esto si el delito es doloso. Quería puntualizar que el preconcepto que antes les dije también se da en la teoría judicial. Hay jueces que en el tratamiento del alcohólico se manejan con todas las pautas de posibilidad de aplicar la pena del delito culposo, incluso llevarlo a un grado de inimputabilidad, el toxicómano en este tipo de encuadre normalmente no entra.
En los libros de jurisprudencia van a encontrar muy pocas inimputabilidades referidas a este tema, salvo en aquellas que presentan enfermedades realmente agudas, ya sea que la ingesta de drogas los a llevado a otro tipo de enfermedades comprobables físicamente, incluso a nivel psiquiátricos.
Otro problema que también se da es el estado de necesidad. El estado de necesidad jurídicamente en la Rca. Argentina es justificante de responsabilidad, o sea que se elimina la culpabilidad. El estado de necesidad, que es aquello que para evitar un mal mayor se violenta un mal menor, se contempla en el hambre, pero no en el hambre tóxico. Se contempla en el hambre y está totalmente admitido, incluso por la jurisprudencia, en aquel individuo que no tiene posibilidad de alimentarse.
Esto es una ficción. Alguien que ha caminado un poco por países donde la gente se muere de hambre en la calle, van a escuchar el lánguido del hambriento pero no hace un paso para ir a buscar el pedazo de pan. En el hambre tóxico se tendría que dar también esta ficción, sobre todo en lo que hablábamos antes en algunos síndromes de abstinencia que pueden producir efectos que pueden llegar a tener un efecto fatal.
En concreto, no se lo admite, no se lo ha admitido, no conozco ningún tipo de excepción a esta regla general. Me parece que el principio ese de que combatir la drogadicción es combatir la criminalidad es una exageración, sin perjuicio de ello este es el principio que rige en casi todos los organismos que hacen al Derecho, salvo en congresos donde hay juristas que opinan modernamente lo contrario. Lo oficial es este tipo de planteos. Me cuesta decirlo pero es así. De acuerdo al tipo de drogas que se consumen se tienen conductas diferentes.
Está el famoso tema del individuo que se droga para hacerse el suicida. Es aquel que se droga y se pone en la venida con mayor tránsito y levanta los brazos o aquel individuo que toma un depresor y ante una realidad determinada se tira por una ventana. Es muy dificil poder determinarlo. La causa, incluso les diría que hemos tenido casos en donde han aparecido como suicidio simple sin ningún tipo de complicación, en el sentido de investigar nuestro tema, y lo único que nos llevó a determinar que estábamos frente a un adicto que en un momento determinado, sin tener pensado que iba a atentar contra su vida, se arrojó por la ventana y era el típico tímido que no actuaba, no era agresivo.
Creo que el problema de la droga para mi es más grave, en el sentido (por supuesto que la gravedad está dada) que la droga es gregaria, esto para mi es lo más complicado en lo que hace a nuestra problemática. El alcohol y el vicioso del tabaco egoísta, no invita. No se disfruta invitando el alcohol o el último cigarrillo a las tres de la mañana, esto es claro. El drogadicto tiene que coparticipar y esta coparticipación implica la futura asociación, y la futura asociación implica la futura conducta colectiva delictiva. Por este motivo se incrimina no solamente él en el delito, sino que moralmente incrimina a la pareja, es el caso que diariamente vemos. La incrimina primero en el consumo y después en el delito.
Es lo que les contaba de la falsificación de recetas, delito más común de lo que se cree. Es la pareja que entra para engañar al farmacéutico; utiliza el engaño y esa distracción para intentar robar alguna sustancia que ya sabe dónde está ubicada, entonces es el doble problema. No solamente hace adicto a un amigo o pareja, sino que además lo va a ingresar en un plano delictivo en donde el retorno es cada día más difícil.